【デリバティブ取引についての賭博罪の成否に関するいろいろな解釈】

＜デリバティブの法的根拠と賭博罪の成否の関係（基本）＞

あ　前提事情

取引所の相場により差金の授受を目的とする
現物の授受を目的としていない

い　基本的理解

『偶然の支配による財物の得喪』が生じる
→賭博行為に該当する
詳しくはこちら｜賭博罪｜基本｜具体的種目・賭博場開張図利罪

う　取引所における取引

取引所における取引行為
→法律が認めている
→処罰すべきではない

え　取引所以外における取引

法が許すところではない
→当然刑法上の賭博罪が成立する
※大阪高裁昭和２７年１１月１日
※大判大正１２年１１月２７日

＜賭博開帳罪｜賭博場＝取引所｜レアケース＞

あ　事案

差金の授受を目的として売買注文を受けて手数料を徴した
賭けの対象＝取引所の短期取引の立会相場の高低
場所＝株式取引所の参観席

い　裁判所の判断

株式取引所という場所でも賭博開帳罪が成立する
→常習賭博罪＋賭博開帳罪が成立する
※大判昭和７年４月１２日

＜賭博罪の成否｜法的根拠＋目的による判別＞

あ　見解内容

法律上の根拠だけでは賭博罪の成否は決まらない
『取引の目的』によって違法性の有無が判断される

い　具体例

社会経済上の理由・目的はない
単なる投機的利得を授受しようとの意思から取引がなされた場合
→違法性を阻却しない
※日弁連消費者問題対策委員会『先物取引被害救済の手引　９訂版』民事法務協会２００８年ｐ８５

う　批判

『取引の目的の相当性』は幅のある解釈である
これにより刑罰法規の適用が左右されるのは望ましくない
→法律上の根拠だけで違法性を阻却するべきである
※神田秀樹ほか『金融商品取引法コンメンタール４』商事法務２０１１年ｐ６２４

＜デリバティブの規制の遵守による正当業務行為の適用＞

あ　社会的な位置付け

証券・商品取引は実質はギャンブルといえるかもしれない
＝賭博罪or賭博場開帳図利罪（刑法１８５条，１８６条）の構成要件に該当する

い　法的解釈論

『ア・イ』のいずれかとして法規制を遵守して行われている場合
→社会的に寄与する面がある
→法令行為・正当業務行為として違法性が阻却される
ア　金商法のデリバティブ取引イ　商品先物取引法の商品デリバティブ取引 ※刑法３５条
※石原一彦ほか『現代刑罰法大系４巻社会生活と刑罰』日本評論社ｐ２４５
※有吉尚哉ほか編著『FinTechビジネスと法25講−黎明期の今とこれから』商事法務２０１６年ｐ１９８

＜金商法の規制範囲内の取引×賭博罪＞

あ　適用除外の規定

次の『アorイ』に該当する『店頭デリバティブ取引』
→金商法上の罰則・賭博罪の適用を除外する
ア　金融商品取引業者or登録金融機関が一方当事者であるイ　金融商品取引業者or登録金融機関が『媒介・取次・代理』を行う ※金商法２０２条２項

い　他のクレジット・デリバティブ取引

上記『適用除外』に該当しないクレジット・デリバティブ取引
→実質的に，金商法が許容している
→違法性が阻却される
＝賭博罪が成立しない（前記見解）
※刑法３５条
※山下友信・神田秀樹『金融商品取引法概説』有斐閣２０１０年ｐ５４

＜金商法違反の取引×賭博罪＞

あ　前提

相場による差金授受目的の取引
典型例＝クレジット・デリバティブ取引
金商法の規定の範囲に含まれない

い　法的効果

次の両方の罰則の対象となる
ア　金商法２０２条１項の罰則イ　刑法の賭博罪

＜金融商品販売法｜性格・賭博罪との関係＞

あ　金融商品販売法｜性格

目的＝顧客の保護
性格＝事業者の民事責任を規定する

い　金融商品販売法×賭博罪

『金融商品販売法の対象』である取引
→これだけで法令or正当業務行為に該当するわけではない
＝違法性が阻却されるわけではない
※須藤純正『デリバティブと賭博罪の成否（１）法学志林１０９巻４号』ｐ８６

＜賭博罪の成否｜比較｜デリバティブ・公営ギャンブル・遊技＞

あ　デリバティブ取引

『偶然の支配による財物の得喪』に該当するものもある
金商法の規制範囲内の場合
→正当業務行為or金商法による適用除外となる
＝『適法』という解釈が一般的である
※刑法３５条
※金商法２０２条２項

い　公営ギャンブル

例；競輪・競馬
特別法により明文規定により『賭博罪の適用除外』となっている

う　遊技

例；まあじゃん・パチンコなど
風営法の規制・許可は『賭博罪の成否』とは関係がない
単純に『一時娯楽物』に該当することを条件に賭博罪の適用除外となっている
※刑法１８５条
詳しくはこちら｜賭博罪｜風営法許可との関係｜７・８号営業・公営ギャンブルとの比較