【先物取引・先渡取引｜賭博罪の成否｜解釈論・判例】

＜先物取引｜基本・賭博罪成立可能性＞

あ　基本的内容

将来の一定の期日を履行期とする
取引所において行われる売買取引

い　現実的な仕組み

取引時に一定割合を担保（証拠金）として支払う
→履行期には『差額』だけのやり取りが発生する
反対売買による『差金決済』が一般的

う　法的問題点

差金決済を目的とする先物取引
→『偶然の支配による財産の得喪』に該当する可能性がある
＝賭博罪が成立する可能性がある

＜先物取引×賭博罪｜古い見解＞

あ　売買契約との違いの判断

相場の変動によって金銭の受渡しが行われた
→売買契約としては認められない
→賭博罪が成立する
※大判明治３２年１１月２１日
※大判明治３４年６月２５日

い　その他の古い判例

賭博罪の構成要件に該当する
※大判大正３年１０月７日
※大判昭和５年９月２６日
※大判大正１２年２月２２日
※井上豊太郎『投機取引の賭博性に就て』法学新聞１３３１号ｐ３４〜３７

＜先物取引×賭博罪｜古い判例・事案｜薄張・薄敷＞

あ　事案内容

東京米穀商品取引所の立会相場を売買標準代価とする
保証金の名目で金銭を賭けた
いわゆる『薄張（うすばり）』『薄敷（うすじき）』

い　裁判所の判断

ア　ホスト側 賭博開帳図利罪が成立する
※大判大正３年１０月７日
イ　ゲスト側 常習賭博罪が成立する
※大判昭和５年９月２６日

＜先物取引×賭博罪｜現在の見解＞

あ　現在｜主要な見解

適法＝賭博罪不成立という判断が主流である

い　現在の判例

ア　主要な判断 委託玉が商品取引員の自己玉と対当する場合
→これを通知する義務を負う
イ　前提｜適法性 目的を考慮せずに，取引が適法であることを前提にしている
※最高裁平成２１年７月１６日

う　現在の見解

先物取引では，対抗的利害関係・相互条件関係を欠く
→賭博罪の構成要件に該当しない
※井上圓『消費者取引と刑事規制』信山社１９９１年ｐ３５８

＜純金相場・為替レート連動取引×賭博罪＞

あ　ココ・ロンドン金取引｜内容

ココ・ロンドン金取引の性格
→金価格・為替レートの変動により金銭の得喪が生じる

い　賭博罪の成否

偶然の事情により財物の得喪が生じる
→刑法上の賭博に関する犯罪が成立する
ア　賭博罪・常習賭博罪イ　賭博場等解説図利罪

う　裁判所の判断（結論）

不法行為責任を認めた
※京都地裁平成２０年８月８日

＜先渡取引×賭博罪＞

あ　先渡取引｜内容

将来の期日を履行期とする売買契約
履行期に現物と代金の授受を行って決済するのが一般的である
反対方向の売戻し・買戻しにより差金決済とすることも可能である
※山下友信・神田秀樹『金融商品取引法概説』有斐閣２０１０年ｐ４５

い　賭博罪との関係

現物が動く＝『差金決済』ではない
→売買の性格が強い
→賭博罪の構成要件に該当しない
※須藤純正『デリバティブと賭博罪の成否（１）法学志林１０９巻４号』ｐ４０