【おとり捜査｜基本・解釈論・判例｜二分説＝機会提供型／犯意誘発型】

＜おとり捜査｜定義＞

次のような捜査方法を『おとり捜査』と呼ぶ
捜査機関or捜査協力者が，犯罪を実行するように働き掛ける
身分や意図を相手方には隠す
相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで検挙する
※最高裁平成１６年７月１２日

＜おとり捜査｜解釈論｜二分説｜分類＞

あ　分類

犯意誘発型と機会提供型とに分類する

い　犯意誘発型

もともと相手方は犯罪意思がなかった
働きかけによって相手方に犯意を生じさせる

う　機会提供型

既に相手方は犯意を有している
働きかけによってその犯意が現実化する
※東京高裁昭和５７年１０月１５日
※学説；多数説というわけではない
※山上佳子『新実例刑事訴訟法１・おとり捜査』ｐ５〜

＜犯意誘発型｜解釈論＞

あ　基本的評価

国家の干渉がなければ犯罪を行わなかった
→国家が犯罪を創り出したことになる
→操作は違法である

い　法的扱い｜免訴

実体的訴訟要件が欠ける
→『免訴』すべきである
※刑事訴訟法３３７条類推
※団藤重光『新刑事訴訟法要綱』ｐ１５９
※鈴木茂嗣『刑事訴訟法』ｐ６３

う　法的扱い｜刑事手続の違法性

人格的自律権を侵害する
→捜査は刑事手続上違法である
※三井誠『刑事手続（１）』ｐ８９

＜機会提供型｜解釈論＞

あ　評価

『犯行の機会を与える』という作用にとどまる

い　法的扱い

捜査は刑事手続上適法である
犯罪成立については影響を受けない

＜平成１６年最高裁｜機会提供型→捜査は適法＞

あ　事案

被告人が大麻の売却を意図していると思われる状況であった
捜査機関が取引の場所を準備した
捜査機関が大麻を買い受ける意向を被告人に伝えた
被告人がこれに応じて大麻を持参し，譲渡・交付した

い　裁判所の判断

捜査機関は犯行の機会を提供したに過ぎない
任意捜査として許容される
刑事手続上の違法はない
証拠能力も肯定される
※刑事訴訟法１９７条１項
※最高裁平成１６年７月１２日

＜昭和２８年最高裁｜機会提供型→捜査は適法＞

あ　事案

被告人は大麻樹脂の譲渡を行った
被告人は当初より犯罪を実行する決意をしていた

い　裁判所の判断

捜査機関は犯罪実行の機会を与えたにとどまる
刑事手続上の違法はない
犯罪は成立する
麻薬取締法の規定とは関係ない
※最高裁昭和２８年３月５日

＜昭和２９年最高裁｜犯意誘発型→捜査は適法＞

あ　事案

捜査機関が一般人に協力を要請した
協力者は被告人に生阿片の取引斡旋を申し入れた
その後に被告人は取引に対する熱意が揺らいだ
捜査機関は協力者に再度取引を申し入れるよう要請した
協力者は被告人に『他の麻薬でもよい』などと言って申し入れた
被告人はこれに応じ，協力者に麻薬を譲渡・交付した

い　裁判所の判断

おとり捜査によって犯意を誘発された
犯罪は成立する
※最高裁昭和２９年１１月５日
※甲斐行夫『刑事訴訟法判例百選（第８版）・判批』ｐ２６