【共有者の『容認』による例外的な法定地上権の成立とその判断基準】

あ　権利関係

建物 A単独所有 抵当権設定なし 土地 A・Bの共有 A持分に抵当権設定

い　抵当権実行

抵当権が実行された
競売により土地・建物の所有者が異なる状態になった

う　法定地上権の成否

他の共有者（B）の権利が制約されるのは不当である
→法定地上権は成立しない
※最判昭和２９年１２月２３日

あ　権利関係

建物 A単独所有 抵当権を設定した 土地 A・Bの共有 抵当権設定なし
抵当権が実行された

い　法定地上権の成否（原則）

原則として法定地上権は成立しない（昭和２９年（前記※１）判例と同じ）

う　法定地上権の成否（例外）

Bが法定地上権の発生をあらかじめ容認していた場合
→例外的に法定地上権は成立する

え　あらかじめ認容する具体例

Bが持分に基づく使用収益を事実上放棄した
BがA（建物所有者である土地共有者）の処分に委ねていた

お　個別事案の判断

Bは法定地上権の発生を容認していたと認定した
→例外的に法定地上権の成立を肯定した
※最判昭和４４年１１月４日
詳しくはこちら｜共有と法定地上権の成否（単独所有への抵当権設定）

あ　平成６年最判の判例解説による指摘

・・・昭和四四年判例については、仮換地の一部が売買されたという特殊な事案についての判断であるところ、この事案については、もしもこれが通常の土地についての売買であったとすれば、土地分筆の上で売買契約がなされた後に建物が建築されてこれに抵当権が設定され、したがって法定地上権は問題なく成立したであろうと考えられるにもかかわらず、たまたま仮換地の一部について売買がなされたがゆえに土地が共有のままとなっていた点をとらえて法定地上権の成立を否定することはいかにもバランスを欠く、という面があった。
それに加えて、同判例がいわゆる事例判例であったことから、法定地上権を肯定するために同判例がとった前記の理由付けは、あくまで判示の事実関係の下における事例判断の前提としてのものであった。
そのため、建物所有者以外の土地共有者らの容認という前記の判断基準がどのような事案にまで適用されうるものであるかについては、同判例からは必ずしも明らかではなかった。
※瀬木比呂志稿／『最高裁判所判例解説　民事篇　平成６年度』法曹会１９９７年ｐ６２８、６２９

い　実務の現場の見解

昭和４４年最判（前記※２）の事案について
法律上は（従前地の）共有持分であった
実質的には仮換地の特定部分の売買である
特殊な事案に関する判断であるため、一般化することには問題がある
※東京地裁民事執行実務研究会編『改訂　不動産執行の理論と実務（上）』法曹会１９９９年ｐ２６６

あ　判決文引用

共有者は、各自、共有物について所有権と性質を同じくする独立の持分を有しているのであり、かつ、共有地全体に対する地上権は共有者全員の負担となるのであるから、土地共有者の一人だけについて民法三八八条本文により地上権を設定したものとみなすべき事由が生じたとしても、他の共有者らがその持分に基づく土地に対する使用収益権を事実上放棄し、右土地共有者の処分にゆだねていたことなどにより法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみることができるような特段の事情がある場合でない限り、共有土地について法定地上権は成立しないといわなければならない（最高裁昭和二六年（オ）第二八五号同二九年一二月二三日第一小法廷判決・民集八巻一二号二二三五頁、最高裁昭和四一年（オ）第五二九号同四四年一一月四日第三小法廷判決・民集二三巻一一号一九六八頁参照）。
※最判平成６年１２月２０日

い　判例解説

ここで注目すべき点は、本判決が、建物所有者でない土地共有者らの容認を認めることができるための要件について、「他の共有者らがその持分に基づく土地に対する使用収益権を事実上放棄し、右土地共有者の処分にゆだねていたことなどにより法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみることができるような特段の事情がある場合」に限られるとして、昭和二九年判例の示した原則に対する例外となるべき場合についてかなり厳格な考え方を示していることである。
前記の容認が認められるためには、単にその意思が表示されているというだけでは足りず、それを裏付ける具体的な事情が必要であるという考え方が、ここで示されているといえよう。
※瀬木比呂志稿／『最高裁判所判例解説　民事篇　平成６年度』法曹会１９９７年ｐ６３６

あ　主観的要素の影響（前提）

これを本件についてみるのに、原審の認定に係る前示事実関係によれば、本件土地の共有者らは、共同して、本件土地の各持分について被上告人Mを債務者とする抵当権を設定しているのであり、M以外の本件土地の共有者らはMの妻子であるというのであるから、同人らは、法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとも考えられる。

い　判断要素の範囲（規範）

しかしながら、土地共有者間の人的関係のような事情は、登記簿の記載等によって客観的かつ明確に外部に公示されるものではなく、第三者にはうかがい知ることのできないものであるから、法定地上権発生の有無が、他の土地共有者らのみならず、右土地の競落人ら第三者の利害に影響するところが大きいことにかんがみれば、右のような事情の存否によって法定地上権の成否を決することは相当ではない。

う　本件の判断要素の中身

そうすると、本件の客観的事情としては、土地共有者らが共同して本件土地の各持分について本件建物の九名の共有者のうちの一名である被上告人Mを債務者とする抵当権を設定しているという事実に尽きるが、

え　本件のあてはめ（判定）

このような事実のみから被上告人M以外の本件土地の共有者らが法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみることはできない。
けだし、本件のように、九名の建物共有者のうちの一名にすぎない土地共有者の債務を担保するために他の土地共有者らがこれと共同して土地の各持分に抵当権を設定したという場合、なるほど他の土地共有者らは建物所有者らが当該土地を利用することを何らかの形で容認していたといえるとしても、その事実のみから右土地共有者らが法定地上権の発生を容認していたとみるならば、右建物のために許容していた土地利用関係がにわかに地上権という強力な権利に転化することになり、ひいては、右土地の売却価格を著しく低下させることとなるのであって、そのような結果は、自己の持分の価値を十分に維持、活用しようとする土地共有者らの通常の意思に沿わないとみるべきだからである。

お　第三者への影響への配慮

また、右の結果は、第三者、すなわち土地共有者らの持分の有する価値について利害関係を有する一般債権者や後順位抵当権者、あるいは土地の競落人等の期待や予測に反し、ひいては執行手続の法的安定を損なうものであって、許されないといわなければならない。
※最判平成６年１２月２０日

か　権利関係の要点（補足）

建物 A・他の８人 抵当権設定なし 土地 A・B・Cの共有 全体に抵当権を設定した→実行された

あ　判例解説・メイン部分

本件は、・・・建物の単独所有者の債務を担保するために土地全体に抵当権が設定された場合とは事案を異にしており・・・
本判決は「・・・本件の客観的事情としては、土地共有者らが共同して本件土地の各持分について本件建物の九名の共有者のうちの一名であるＹ１を債務者とする抵当権を設定しているという事実に尽きる・・・」と注意深く説示しているのであって、本判決の射程距離が建物が単独所有である前記のような場合に及ばないことは明らかといえる。
そして、本判決が示した「容認」についての前記のような枠組を前提にしたとしても、右のような場合の法定地上権の成否については、なお、肯定、否定いずれの考え方も成り立ちうるところと思われる。
右のような事案についての最高裁判所の判断を本判決から軽軽に予測することは慎まなければならないであろう（注一〇）。
※瀬木比呂志稿／『最高裁判所判例解説　民事篇　平成６年度』法曹会１９９７年ｐ６３８

い　判例解説・注記

ア　両説の可能性 （注一〇）なお、右のような場合（建物が甲の単独所有、土地が甲乙の共有で、甲の債務を担保するために、甲乙が共同してその各土地持分に抵当権を設定した場合）については、前記２（三）の（３）で述べたとおり、両様の考え方が成り立ちうるものであり、いずれの考え方にもそれなりの根拠があると思われるのであるが、仮にこの点について肯定説をとった場合に生じうるいくつかの問題点について、簡単にふれておきたい。
イ　後順位抵当権への配慮 第一は、右の設例で乙の持分について乙自身が自己の債務を担保するために後順位で抵当権を設定していた場合でも乙の容認を肯定しうるかという点である。
第二は、土地の全部でなく、甲か乙の持分のみが競売されるに至った場合はどうかという点である。
第三は、抵当権の被担保債務の金額が土地価格に比べて著しく小さい場合はどうかという点である。
まず、第一の場合については、肯定説を前提としても、この場合には、乙はその持分の担保価値を自己のためにも用いているのであるから、自己の持分に基づく土地に対する使用収益権を事実上放棄し、甲の処分にゆだねていたとはみ難く、したがって乙の容認を認めるべきではない反対事情が存在する場合として、法定地上権の成立は否定されるのではないかという問題がある（なお、後記の千種秀夫裁判官の補足意見は、その六において、この問題に言及して、前記のような場合についての法定地上権の成否について積極の結論を導くことが容易ではないことの一つの論拠としているが、右補足意見は、同時に、本件においてはＹ１が九名の建物共有者のうちの一名にすぎないという事情も考慮されなければならない旨述べており、全体の文脈からみれば、補足意見中の右の記述が建物の単独所有者の債務を担保するために土地全体に抵当権が設定された場合についてまで否定説をとることを前提としているとみることは、必ずしも相当でないと思われる。）。
なお、甲の債務を担保するための抵当権設定後に乙の持分のみについてその債権者から差押えがされている場合についても、同じような問題がある。
ウ　甲持分のみの競売→肯定 次に、第二の場合については、甲の持分のみが競売されるときには、土地全体が競売される場合と同様に法定地上権の成立を肯定してよいと思われる。
エ　乙持分のみの競売→否定 乙の持分のみが競売されるときについては、前記のとおり、甲の乙に対する土地利用権（利用関係）が競落人との関係でも引き継がれるにすぎず、法定地上権は成立しないと考えられる（東京地裁民事執行実務研究会・前掲二六六頁）。
オ　被担保債務金額が僅少のケース→容認否定方向 最後に、第三の場合については、抵当権の被担保債務の金額が土地価格に比べて著しく小さい場合には、肯定説を前提としても、乙の容認を認め難いこともありうるのではないかと思われる。
もっとも、そのような事案について抵当権が実行されるまでに至ることは、実際上はまれであろう。
※瀬木比呂志稿／『最高裁判所判例解説　民事篇　平成６年度』法曹会１９９７年ｐ６４０、６４１

あ　権利関係

建物 A単独所有 抵当権設定なし 土地 A〜Eの５人の共有 A持分に抵当権を設定した
土地について換価分割による形式的競売が行われた
土地・建物の所有者が異なる状態になった

い　法定地上権の判断基準時点

法定地上権の成否は先行する抵当権を基準として判断する
詳しくはこちら｜実行していない先行抵当権を基準として法定地上権の成否を判断する

う　『容認』理論の適用（前提）

形式的競売であっても『容認』により法定地上権の成立を認める可能性はある

え　法定地上権の成否

抵当権設定時点において
Aは土地の共有者でありかつ建物所有者であった
B〜Eが『法定地上権の発生をあらかじめ容認していた』場合
→法定地上権が成立する（前記※２）

お　裁判所による『容認』の判断

『容認していた』とみることはできない

か　補足説明

法定地上権を否定する理由として
形式的競売であることも示している
詳しくはこちら｜形式的競売における法定地上権の適用の有無
※福岡高裁平成１９年３月２７日（形式的競売について）