【離婚訴訟の附帯処分等（子の監護・財産分与・親権者）の申立と審理の理論】

１　離婚訴訟の附帯処分等の申立と審理の理論
２　離婚訴訟の附帯処分等の基本
３　附帯処分等の申立
４　附帯処分等の具体的内容
５　附帯処分等の審理
６　附帯処分等の申立と審理の関係（非訟事項の性質）
７　被告からの附帯処分の申立
８　相手方への給付を求める申立の可否（概要）
９　附帯処分の申立の時期
１０　附帯処分等における子の意見の聴取（概要）

１　離婚訴訟の附帯処分等の申立と審理の理論

離婚訴訟では，裁判所は離婚を認めるかどうかという判断をすることになります。裁判所が離婚を認める場合に，一緒に離婚に伴う条件を定めることもできます。本来，独立した家事審判として定めるものですが，便宜的に離婚訴訟の中で付随的に判断するという状況から，これを附帯処分等と呼びます。
詳しくはこちら｜子の監護・財産分与・親権者を定める基本的な方法（協議・家事審判）
離婚訴訟の附帯処分等は，法的に特殊な性質があり，これが手続に影響しています。
本記事では，離婚訴訟の附帯処分等の申立や審理の理論面について説明します。

２　離婚訴訟の附帯処分等の基本

離婚訴訟の附帯処分等の内容は主に子の監護に関する事項と財産分与（を定めること）（A）と親権者の指定（B）の２つに分けられます。
Aは附帯処分そのものです。
B（親権者の指定）は，離婚訴訟において裁判所が職権で判断するものです。申立は不要です。そこで附帯処分には含まれません。ただ，申立以外，つまり審理の面ではAと共通します。そこで，A・Bを合わせて附帯処分等として呼んでいます。

３　附帯処分等の申立

前記のように，Aは附帯処分そのものなので，附帯処分の申立が必要です。
一方，Bは附帯処分そのものではないので，附帯処分の申立は不要です。というより，申立がなくても裁判所が職権で判断しなくてはならない事項なのです。
とはいっても，実務では，B（親権者の指定）についても，当事者は自身を親権者にするという主張（申立）をします。理論的には職権発動を促す（自身を親権者に指定する判断を希望する）という位置づけになります。

４　附帯処分等の具体的内容

附帯処分等の主な内容は，監護に関する事項・財産分与（A）と親権者の指定（B）です（前記）。
正確には，附帯処分等の内容はこれ以外にもあります。含まれる内容をまとめます。

５　附帯処分等の審理

附帯処分等は，文字どおり，メインである離婚請求（訴訟）のサブとして一緒に審理されます。一緒とはいっても，審理の内容（種類）は質的に違います。
離婚請求は訴訟事項であり，附帯処分等は審判事項（非訟事項）なのです。異質な事項が便宜的に１つの訴訟手続で審理される，という理論的には特殊な状態なのです。

６　附帯処分等の申立と審理の関係（非訟事項の性質）

附帯処分等は非訟事項なので，訴訟事項とは違う扱いを受けます。
まず，一般論としては，非訟事項は，申立の段階では申立人が主張する内容を特定することは不要です。そして当事者が内容を特定（主張）したとしても，それは希望に過ぎず，裁判所の判断を拘束しません。最高裁判例もこの考え方を示しています。
しかし，附帯処分等については，このような非訟事項の一般論をそのまま当てはめるべきではないという見解もあります。

７　被告からの附帯処分の申立

附帯処分について，裁判所が判断するのは，離婚請求を認める場合だけです。
被告が離婚請求について棄却を求めているケースで，被告が，離婚請求を認めることを前提とする附帯処分を申し立てることは違和感があります。
しかし，仮に敗訴した（離婚請求が認められてしまった）場合という前提（仮定）で念の為附帯処分を申し立てることは認められています。

８　相手方への給付を求める申立の可否（概要）

訴訟事項である給付請求についての一般論として，給付する者（義務者）が請求することはできません。要するに支払わせて欲しいという要求は法的請求としてはできないということです。
この点，附帯請求は訴訟事項ではなく非訟事項です。
そこで，給付義務者からの附帯処分の申立を認める見解もあります。一方，訴訟事項に準じてこのような申立を認めない見解もあります。
詳しくはこちら｜相手方への財産分与の給付を求める附帯処分の申立の可否（裁判例や学説）

９　附帯処分の申立の時期

前記のように，裁判所に附帯処分（の判断）をしてもらうには，当事者が申し立てる必要があります。
この申立をする時期については柔軟に扱われています。口頭弁論の終結時までであれば申立ができます。時機後れとして却下されることはありません。

１０　附帯処分等における子の意見の聴取（概要）

附帯処分等のうち，監護に関する事項と親権者の指定については，子供自身に大きな影響を与えます。
そこで，法律上，１５歳以上の子については子供自身の意見の聴取が必要とされています。実務では約１０歳以上の子であれば裁判所の裁量（判断）として子の意見の聴取をしています。
詳しくはこちら｜監護に関する事項・親権者の裁判（審判・附帯処分等）における子の意見の聴取

本記事では，離婚訴訟の附帯処分等の申立と審理の理論面を説明しました。
実際には個別的な事情や主張・立証のやり方次第で結論が違ってくることもあります。
実際に離婚訴訟の附帯処分等（子の親権者や監護や財産分与）の問題に直面されている方はみずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。