【複数の共有者の持分全部移転が不実であったケースにおける全部抹消（抹消登記）の可否】

＜複数の共有者の持分全部移転・被告は共有者（ケース１）＞

あ　事案

ア　最初の状態 Mの所有であり，登記もそのとおりであった
Mが亡くなり，ABCが法定相続により取得した（持分各３分の１）
このとおりの登記がなされた
イ　実体 遺産分割未了である（物権変動は生じていない）
ウ　不正な登記 AB持分→Cに移転（登記の目的＝A・B持分全部移転，登記原因＝遺産分割）
エ　是正の請求 AがCに対して抹消登記を請求した

い　主要事項の整理

う　判別フローへのあてはめ

ア　第１判別 不正な登記と実体の一致は完全になし→是正方法は抹消登記である
イ　第２判別 原告は登記上侵害を受けている→結論２＝全部抹消（抹消登記）を請求できる（当然範囲の限定なし）

＜ケース１の抹消登記の妨害排除請求権の制限の有無と支障の内容＞

あ　妨害排除請求権の制限の有無

被告は共有者であるため，原告の妨害排除請求権は制限される

い　原告以外の者の処分権に関する支障（※１）

本来Bが行う是正の請求をAが実現することになる→Bの処分権（私的自治）に支障が生じる

う　登記手続上の支障（※２）

Aが請求する抹消登記の申請において，Aだけが申請人となることができる（登記手続上の保存行為）
→登記手続上の支障は生じない

＜ケース１の是正方法を一部抹消にとどめる見解（※３）＞

あ　ケース１に関するコメント

（ケース１の状況において）
Bの処分権への支障（前記※１）を回避するため，Aの持分を回復する範囲での一部抹消（更正登記）にとどめるべきである
※能見善久ほか編『論点体系　判例民法２物権　第３版』第一法規２０１９年ｐ３６１，３６２

い　一般的なコメント

ア　文献の記載 （平成１５年最判について）
一見，『甲は自己の持分についてのみ妨害排除の請求権を有するに過ぎないからである。』とする昭和３８年最高裁を始めとする更正登記をめぐる判例理論と整合性を欠くようにも思われるが・・・
『共有者は，その共有持分権に基づき，妨害排除請求として，当該共有物の全部について，妨害の除去を求めることができる』との命題を前提にしたうえで，・・・
更正手続（原文のまま）によっては是正できない不実の登記については，一部実態（原文のまま）に即した部分があるとしてもその全部の抹消を求めることができるとした平成１７年最高裁など・・・
平成１５年最高裁も，共有者による妨害排除請求の基本的な考え方と，具体的事案に応じた利益考量とによって導き出されており，これまでの判例理論との整合性を欠くということにはならないものと思われる
（注２９）
平成１５年最高裁の事案では・・・不実の登記を是正する方法として更正登記手続によることはできないから，平成１７年最高裁の理由づけによれば，抹消登記手続が認められることになりそうである
※滝澤孝臣編著『最新裁判実務大系　第４巻　不動産関係訴訟』青林書院２０１６年ｐ３７６
イ　読み取れる理論 『ア』からは，次のような理論が読み取れる
登記手続上の『更正登記』による是正が不可能である場合には『抹消登記』を認める
登記手続上の『更正登記』による是正が可能である場合には『抹消登記』は認めず，『更正登記』を認めるにとどめる

＜登記上不実部分を残すことの問題＞

あ　実体と一致しない内容の更正登記の問題点（前提）

更正登記申請において，当該更正登記の内容が実体と一致しない場合には，申請は却下される
（登記原因証明情報から，『C持分の一部が実体と一致していない』ことが判明することを前提とする）
※不動産登記法２５条８号

い　前記※３の見解の問題点

ケース１の是正方法を一部抹消（更正登記）にとどめる見解（前記※３）による場合
一般的な登記申請であれば却下される内容（あ）を，判決による登記申請として実行せざるをえない状態になる

＜ケース１と平成１５年最高裁との比較＞

あ　平成１５年最高裁の判断の要点

平成１５年最高裁（最高裁平成１５年７月１１日）は，共有者の１人（＝原告）により，他の共有者の持分を回復する全部抹消（抹消登記）を認めた
詳しくはこちら｜第三者（共有者以外）の不正な登記の抹消請求の判例の集約

い　登記手続上の支障の比較

平成１５年最高裁の結論は登記手続上の支障が生じる（が抹消登記を認めた）
ケース１は登記手続上の支障は生じない（前記※２）→（原告の持分回復を超える）抹消登記を認める方向に働く

う　原告の登記上の侵害の有無の比較

平成１５年最高裁では，原告が登記上侵害を受けていない（原告の持分については登記と実体が一致している）
ケース１は原告が登記上侵害を受けている（原告の持分について登記と実体が一致していない）→原告以外の共有者の持分を回復する是正を認める方向に働くと思われる

お　まとめ

平成１５年最高裁よりもケース１の方が，原告の持分回復を超える結果となる抹消登記を認める方向性であると思われる

か　別見解への疑問（私見）

前記※３の見解は，原告以外の者の処分権（私的自治）に関する支障を理由としている
しかし，これについては平成１５年最高裁も同様である（平成１５年最高裁は原告以外の者の処分権に関する支障よりも妨害排除請求権の実現を優先した）
平成１５年最高裁と異なる結果を導く理由が明確ではないと思われる

＜複数の共有者の持分全部移転・被告は第三者（ケース２）＞

あ　事案

ア　最初の状態 Mの所有であり，登記もそのとおりであった
Mが亡くなり，ABCが法定相続により取得した（持分各３分の１）
このとおりの登記がなされた
イ　実体 遺産分割未了である＋取引も行われていない（物権変動は生じていない）
ウ　不正な登記 AB持分→Dに移転（登記の目的＝A・B持分全部移転，登記原因＝売買）
エ　是正の請求 AがDに対して抹消登記を請求した

い　主要事項の整理

う　判別フローへのあてはめ

ア　第１判別 不正な登記と実体の一致は完全になし→是正方法は抹消登記である
イ　第２判別 原告は登記上侵害を受けている→結論２＝全部抹消（抹消登記）を請求できる（当然範囲の限定なし）

＜ケース２の抹消登記の分析と検討＞

あ　妨害排除請求権の制限の有無

被告は第三者である（共有者ではない）→原告の妨害排除請求権は制限されない

い　原告以外の者の処分権に関する支障

本来Bが行う是正の請求をAが実現することになる→Bの処分権（私的自治）に支障が生じる

う　登記手続上の支障

Aが請求する抹消登記の申請において，Aだけが申請人となることができる（登記手続上の保存行為）
→登記手続上の支障は生じない

え　ケース１との比較

ケース１とケース２は，被告が共有者であるか第三者であるかという点が異なる（ケース２は第三者である）
→ケース２の方が，妨害排除請求権は制限がないので，不正登記の抹消を認める方向性となる
→仮にケース１では『Aの持分を回復する範囲での一部抹消（更正登記）にとどめる』という立場からでも，本ケースでは全部抹消（抹消登記）を認めるという考えもあり得る