【全面的価格賠償に対する否定的な見解（要件の厳格な適用）】

・・・同条二項（注・令和３年改正前の民法２５８条２項）は、明確に規定されていない別個・独立の共有物の分割方法が存在することを予定していない規定である。
この二項に規定する競売による分割と一項に定める現物分割以外の共有物の分割方法は特に規定されていないのだから、別個独立の分割方法を定めるということは、これらと対等・独立した共有物分割方法を新たに創設するということで、性質上、裁判所の裁量権によって創設することは許されない。
本来裁判所の裁量によって形成されるべき性質のものではない、別個・独立の分割方法であること自体、最高裁判決自身が認めているともいえる。
実質的に民法二五八条二項の一部改正であって、新たな分割方法の創設なのである。
本件一連の判決の論理運びからいえば、受訴裁判所の裁量権の行使の対象とはならない筈のものである。
にもかかわらず、これを敢えて肯定したことは、具体的妥当性の追求の余りに、実質的に、立法権を行使したものと評価すべきもので、解釈論の限界を超えた理論構成である。
今後の、民法等の解釈論等にも大きな影響を与える可能性があるもので、法の柔軟な解釈・適用の下に、いわば限界を解き放たれた法解釈論の可能性を許容するものと解することができる。
※奈良次郎稿『共有物分割訴訟と全面的価格賠償について』／『判例タイムズ９５３号』１９９７年１２月ｐ４４

あ　現物分割の軽視と不動産評価の困難性への配慮不足

最近の前記最判平成８年１０月３１日の一連の判決を読むと、何かしら、従来の共有物分割訴訟に関する民法の(明文)規定を一体どう理解すべきなのかという感じを強く受ける。
従来の基本的な理解である、共有物自体の現物分割が基本であるという、いわば基本構造の理解が無視された結果を、しかも、評価の現実の実体についても(私からみれば)暖味模糊のままに、裁判所によりなされた評価が常に的確であり、また、そのような評価が常に可能であるとの前提に立っていることにすら、大きな疑問を感じる。

い　裁判所による的確・妥当な判断への疑問

いや、それ以上に、裁判手続による評価自体が客観的に実際上全て的確であるという絶対的な信念に基づいているかのような感じのようにも受ける。
しかし、裁判所の公正(このことには、常に信頼をおいてよいだろう)に絶大な信頼を与えることと、現状はそれに相応しい的確・妥当な裁判を常にしているかということとは、必ずしも一致せず、別なこともあり得るということ、即ち、調査のうえの実証的検討が必要のように思われる。
そのようなことに留意する必要はあろう。

う　評価手続（制度）の整備の不足

評価手続においても、裁判所に強い権限を與えるのであれば、それに相応しただけの各種の対応手段(関係当事者に対しても)をも與えることが必要であろう。
その各種の手段を與えないままに、既成事実を作り上げることは、必ずしもよいことではないと考える。
善きにつけ、悪しきにつけ、適切妥当な対応手段を講じることができる程度に、民法上での対策を講じる必要があろう。
これなしに何となく色々な方法を案出するのは、具体的妥当性ばかりを追求していくだけで、それに見合うだけの対策的な適当な手段を與えないままでは、現実に関係する当事者・利害関係人等のみならず、一審等の裁判官を困らせるか、それとも安易に基本原則が不明確なままに流されてしまうことを容認することになるのでないか。
このままでは、結局、従来のというか現在の条文では、賄えない問題が生じてくるのでないだろうか。
丁度、いわゆる仮登記担保を巡る一連の判決により形成された判決法理では手続的には対応しきれなくなる懸念が生じて、いわゆる仮登記担保法が制定されたときと同様に、共有物分割訴訟でも、数は多くないけれども、理論的には、明文上、的確に対応することができる限度ないし程度を超えてしまうのではないかという感じを受ける。
このような状態になったのであれば、むしろ、特則等の基準を明確かつ的確に定め、現在の家事審判規則に定めているような手続規定も定めて、その限度を明確にした上での規定を整備することが必要でありかつ妥当なことではないだろうか。
ただ、前述のように、事件数が必ずしも多くないことが、緊急の必要性を薄め、立法上の解決を遅くすることになるかも知れない。
※奈良次郎稿『全面的価格賠償方式・金銭代価分割方式の位置付けと審理手続への影響』／『判例タイムズ９７３号』１９９８年８月ｐ１３、１４

私個人は、「全面的価格賠償方式」には、大きな疑問を有することは、前掲「共有物分割訴訟と全面的価格賠償方式」において述べた通りであるが、最高裁判決が、小法廷(第一小法廷)であっても、関与裁判官五人の全員一致で、三件もなされたことだし、さらには、第二小法廷でも、関与裁判官四名全員一致で、同趣旨に近い判決がなされたことに照らすと、共有物分割訴訟においても、金銭的価格賠償方式が、裁判実務を支配することは明らかである。
判決論理に対する批判は批判として、私は、主張するが、裁判実務上の立場からみて、判例の立場を踏まえた上での裁判実務的見地から検討を加えることは、不当ではない。
もちろん、過ちを改めるに、はばかることなかれということは望ましいことであるが、そのことと、別個の見地からの検討とは、全く違うことである。
※奈良次郎稿『全面的価格賠償方式・金銭代価分割方式の位置付けと審理手続への影響』／『判例タイムズ９７３号』１９９８年８月ｐ２３

あ　慶応大学百年記念

（注・部分的価格賠償について）
まず裁判による共有物分割によって生じた共有者間の過不足を調整するために、共有者間に金錢給付義務を生じさせる根拠規定をどこに求めるかということである。
この点は民法二五八条による裁判上の分割に価格賠償が含まれると解すべきか否かを論じて、すでにつぎのような指摘がなされている。
それによれば民法九〇六条は遺産という共同相続人間の全体の公平な遺産全体の分割であるのに対し、共有物分割は本来個別的な特定の物件の分割というものであり、民法九〇六条の規定を普遍的な原理として肯認しにくいこと、遺産分割は家事審判規則一一○条、四九条の規定により共同相続人間に金銭の給付を命ずることができるが、共有物分割の訴えにおいては、民法などの諸関連規定上、共有者間に給付義務を発生せしめる原因規定がないということである。
※新田敏稿『共有物の裁判上の分割方法に関する一考察』／慶應義塾大学法学部編『慶應義塾大学法学部法律学科開設百年記念論文集　法律学科篇』１９９０年ｐ７３

い　法学研究７０巻１２号

持分割合からみて、現物分割によって取得した不動産に過不足が生じ、その調整のために、一部の共有者に債務を負担させる判決の場合に、その債権発生の根拠は何か。
この判決の判断が妥当なものであれば、本来の持分を超えて所有権を取得した者の、実質的な不当利得ということになろう。
しかし単純な現物分割の判決が確定した後に、その分割を前提にして、特定の共有者を相手に、分割の不均衡を理由に不当利得の返還請求が認められるはずはない。
しかし共有物分割については、遺産分割におけるように家事審判規則一一〇条・四九条のような規定は存在しないから、二五八条の分割に伴ってなされた判決そのものが根拠というしかない。
これを可能とする論拠について、共有物分割訴訟の本質が非訟事件であり、その点では家事審判と異ならないとしつつ、分割の公平と競売価格の実情を指摘するものがあるが、この問題については、既に論じているのでここでは繰り返さない。
しかし、共有物分割訴訟が実質的に非訟事件の性質をもつとされるのは、同条二項の限定された選択の範囲内の意味においてのみ正当とされるのではないか。
この分割訴訟の性格の再検討が迫られる所以である。
※新田敏稿『共有物の裁判上の分割の機能と効果』／『法学研究７０巻１２号』慶應義塾大学法学研究会１９９７年１２月ｐ３８、３９

あ　批判（結論）

（遺産分割との比較を前提として）
・・・、一般の共有の事案においても全面的価格賠償を認めることには、躊躇せざるをえない。

い　形式的公平性を害する

全面的価格賠償によると共有者のうちの一部の者は現物を一部の者は金銭を取得することになるため、民法典の定める分割方法とは異なり、共有者間の形式的公平が満たされないからである。
全面的価格賠償を認めることは、いわば私的収用を行うこととなるのである。
現物の価格が大きく変動しているような場合には特に共有者間に不公平をもたらしかねない。

う　適正評価の困難性

さらに、全面的価格賠償の前提となる共有物価格の適正な評価も非常に困難である。
・・・

え　厳格な解釈の提唱

したがって、今後、裁判所としては「特段の事情」につき、狭く解釈することで対処すべきと考える。
私見としては、全面的価格賠償は家事審判規則１０９条（注・当時）の明文規定のある遺産分割と実態として類似するものに限定して認められるべきと考える。
この点、一般の共有物分割と遺産類似の共有物の分割との違いを重視しない本判決の判示には疑問がある。
※直井義典稿『いわゆる全面的価格賠償の方法による共有物分割の許否』／『法学協会雑誌１１５巻１０号』１９９８年ｐ１５８７