【財産分与として利用権を設定する方法（法的問題点）】

あ　条文（前提）

（給付命令等）
第百五十四条・・・
2　家庭裁判所は、次に掲げる審判において、当事者（第二号の審判にあっては、夫又は妻）に対し、金銭の支払、物の引渡し、登記義務の履行その他の給付を命ずることができる。
・・・
四　財産の分与に関する処分の審判
・・・
※家事事件手続法１５４条２項４号

い　離婚判例ガイド

（注・賃借権や使用借権の設定について）
裁判例は多くはないが、現物分与の一態様として認められている。
その性質については、所有権の一要素である利用権を分与するものとして清算の一態様であると考える説（大津194頁）や、
婚姻財産に対する夫婦の各一方の利用権消滅に伴う補償（佐藤義彦「判批」判タ558号232頁）とするものがある。
裁判例はおおむね、・・・扶養的財産分与として設定している。
※二宮周平ほか著『離婚判例ガイド　第３版』有斐閣２０１５年ｐ１０７

う　新注釈民法

清算的財産分与の方法について、給付命令により金銭あるいは現物分与(共同形成財産を対象とした所有権の移転あるいは利用権の設定)も認められ(家事154条2項4号)、清算対象財産の種類(不動産、動産、借地権、預貯金)、状況(ローン付き不動産、経営資産、占有状況など)、名義の所在、夫婦の意向や、現物取得の必要性などを総合的に考慮して決定する(なお、扶養的要素や慰謝料的要素を合わせ考慮して、不動産を分与する場合もある)。
※犬伏由子稿／二宮周平編『新注釈民法（１７）親族（１）』有斐閣２０１７年ｐ４１６

え　大津千明氏見解

財産分与として一方の所有物に賃借権等の利用権を設定することが必要な場合がある。
例えば最近のように高齢者の離婚が増加してくると、年老いた妻に離婚後の居住用家屋や家屋の敷地の利用権を確保させる必要があるような場合である。
賃借権等の設定は、所有権の一部である利用権を分与するものであるから、清算の一態様として許されると解されている
(浦和地判昭58・1・2判夕五四八号二六〇頁等、なお佐藤義彦「財産分与としての賃借権設定」判タ五五八号二三二頁参照)。
※大津千明稿『財産分与の方法』／『判例タイムズ７４７号』１９９１年３月ｐ１３９

あ　借地借家法の適用（否定）

財産分与として設定された賃借権は、借地借家法の適用を受けない判決通りの内容の元配偶者の居住を保障する特別な賃借権と考えるべきであろう。

い　具体的扱い

ア　原則 原則、期間内に貸主である元夫から正当事由に基づく明渡請求は認められないし、（う）、逆に期間満了時には正当事由がなくても更新拒絶ができることになると解される。
イ　例外 ただし、相場通りの適切な金額の賃料による賃借権が設定された場合には、通常の賃貸借関係と同視される場合もありえよう。
※二宮周平ほか著『離婚判例ガイド　第３版』有斐閣２０１５年ｐ１０７、１０８

う　期間内の明渡請求（参考）

一般的な建物賃貸借（借家）においても、期間内に解除（解約）することは、解約権留保特約がない限りできない
詳しくはこちら｜期間の定めのない建物賃貸借の解約申入・解約予告期間

あ　定期借地権→可能

離婚の際に、家庭裁判所が、民法768条2項の「協議に代わる処分」において定期借地権の設定を命ずることは、許される。
この処分は、当事者の協議に代わる性格のものであるから、当事者が協議で本条の特約をなしうる以上、これに代わる裁判所の処分においても、同様のことが可能であってよい。
なるほど、このような処分が借地権者となる者の意思に反して行われることが適当か、という問題はあるが、民法768条3項が掲げる一切の事情を考慮した結果として財産分与の衡平を図る上で必要な場合には、やむをえないものと考えるべきである。
※山野目章夫稿／稻本洋之助ほか編『コンメンタール借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１６４

い　事業用借地権→可能

民法768条2項に基づく家庭裁判所の処分は、当事者の協議に代わるものであるから、これにより事業用借地権の設定を命ずることも可能であると解すべきである。
※山野目章夫稿／稻本洋之助ほか編『コンメンタール借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１８１

あ　学説（文献）

（財産分与として共有の不動産に利用権を設定することを前提として）
不動産が共有の場合には、賃貸期間終了後に、共有物分割を行って清算するか、あるいは新たに賃貸借あるいは使用貸借についての合意をするか等、再度の解決が必要になるので、ある程度の信頼関係を維持しうる元夫婦の場合に限られよう。
※二宮周平ほか著『離婚判例ガイド　第３版』有斐閣２０１５年ｐ１０８

い　共有者間の利用権設定（参考）

共有物を対象とした賃貸借や使用貸借を否定する見解が一般的である
詳しくはこちら｜共有持分権を対象とする処分（譲渡・用益権設定・使用貸借・担保設定）
共有物を共有者の１人が使用する合意は、共有物の使用（収益）方法に関する意思決定に該当すると思われる
詳しくはこちら｜共有物の（狭義の）管理行為の基本的な内容

う　共有者間の合意の注意点

ア　共有持分譲渡・差押との関係 共有物の使用方法に関する意思決定は、共有持分の譲受人も拘束する
詳しくはこちら｜共有持分譲渡における共有者間の権利関係の承継（民法２５４条）の基本
共有持分の譲渡や差押があっても利用権（合意）は維持される
イ　共有物分割請求 共有者による共有物分割請求を否定できない
審判・判決により不分割特約が設定されたとして扱うと利用権（合意）を保護できるが、理論的に無理がある
また、分割禁止特約（不分割特約）の上限期間が５年であることも障害になる
（参考）分割禁止特約について説明する記事
詳しくはこちら｜共有物分割禁止特約の基本（最長５年・登記の必要性）