【財産分与として不動産の共有関係を形成（創設）する理論と実例】

あ　検討する事案

3　事例2
〈申立人・負債1000万円：相手方・不動産3000万円〉

い　単純計算

申立人に負債のみがあって、相手方に資産のみがあるような事案は、実際には稀であるが、住宅ローンの弁済の仕方によって、結果的に双方の名目的な資産、負債の額に不均衡が生じることはあり得る(これは、机上の設例ではあるが、例えば、夫婦で別々にローンを組み、その後に夫名義のローンだけを優先的に繰り上げ弁済したような場合があり得る。)。
このような場合、夫婦全体の資産は、相手方の資産から、申立人の負債を引いた2000万円であり、夫婦の寄与が均等であるとして、これを双方が1000万円ずつ保有するように配分するためには、清算的財産分与額を2000万円とする必要があることになる。
(計算式)
〈3000万円-(-1000万円)〉÷2=2000万円

う　抵当権の負担がある場合の問題点

上記で申立人の負債を被担保債務として相手方の不動産に抵当権が設定されている場合はどうであろうか。
この場合も結論は同じことになると思われるが、申立人が仮に金銭で2000万円もらったとして、それで自己の債務を支払えば問題がないが、債務を不払にし、担保権が実行されてしまう場合がないとはいえない。
もちろんそのときは、相手方は申立人に求償できることにはなるが、そのころには申立人が先にもらった財産分与金を消費してしまっている危険もある。

え　債務分担をする発想

そうすると、申立人の債務1000万円を相手方に負担させ、財産分与金を1000万円とするのが合理的ではないかとも考えられる。
ここで、債務分担を命じる財産分与が有効な余地が出てくるかもしれない。

お　共有持分の分与の発想

しかし、抵当権実行の危険がある場合は、金銭で分与を命じるのではなく、不動産の持分を分与しておくことが適当とも考えられる。
上記の場合だと、相手方の不動産の持分3分の2を申立人に分与することにすれば、抵当権実行の時に清算可能となるから、先に金銭を支払って、費消されてしまう危険を回避できる(反面、共有物分割の問題は残ってしまうが。)。
同様の事例で、申立人の負債について、相手方が保証をしている場合も考えられるが、抵当権設定の場合と同様に解することができる。

か　実務での共有持分分与の実情

不動産の持分を分与するような財産分与は、金銭の支払能力の問題や居住用不動産の確保等の観点から選択されることがあるが、この場合は、後に共有物分割の問題が残るという不安がある。
※松谷佳樹稿『財産分与と債務』／『判例タイムズ１２６９号』２００８年８月ｐ９

あ　主文

原審判を次のとおり変更する。
抗告人は相手方に対し別紙目録記載の各不動産につき財産分与を原因とし持分四分の一の所有権移転登記手続をせよ。
抗告人と相手方はこの裁判確定の日から五年間たがいに前項記載の各不動産の分割を請求してはならない。
抗告人は相手方に対し、昭和四三年一〇月一六日以降前項の共有不動産分割禁止期間の終期までの間、毎月二万円あて毎月末限り支払え。

い　理由

ア　実質→夫婦の共有 右事実によれば、別紙目録記載の各不動産（以下本件不動産という）はいずれも実質上、抗告人と相手方の共有に属するものであつて、離婚とともにこれを清算して抗告人は相手方に対し財産分与をすべきものである。
イ　共有形成（＋登記の給付） そして、抗告人の支払能力に鑑みるときは、一時に多額の金銭支払いを命ずることは相当でなく、抗告人において本件各不動産を管理運営してきたこと、離婚に至つた原因は相手方に女性関係が生じたことによるものであるが、相手方から抗告人に対し慰藉料などの金品の支払いはなされていないこと、相手方は自分の意思で抗告人と別居して本件各不動産の使用収益を放棄し、その管理収益を抗告人に委ねていたが、その後生活困難となるに及んでその使用収益の回復分配ないし不動産所有権そのものの分配を抗告人に要求するに至つたものであることその他諸般の事情を考慮するならば、抗告人は相手方に対し本件不動産の所有権持分四分の一の財産分与をすべきであり、その旨の所有権移転登記手続をなすべき義務がある。
ウ　分割禁止 ただし、本件不動産をただちに分割することは、抗告人が唯一の収入源であるアパート収益を失い、生計の困難を来たす結果になるおそれもあり、相当ではないから、この裁判確定の日から五年間は、抗告人と相手方はたがいに本件不動産の分割請求をしてはならないと定むるのが相当である。
エ　共有不動産の収益の分配方法の指定 そして、右アパートの収益は、本件財産分与の調停申立前の分は相手方において前述のとおり放棄したものと認め、申立以後の分については、抗告人において労力を提供し、管理することにより得られるものであるから、この点を考慮すると、抗告人において相手方に対し、前記アパート経営による収益のうち前記共有持分割合より少い毎月二万円を本件財産分与の調停申立後である昭和四三年一〇月一六日以降前記共有不動産分割禁止期間の終期までの間、毎月末限り、支払うのが相当である。
※大阪高決昭和４８年４月１１日