【消費者契約法１０条と民法１条２項の関係（確認説と創造説）】

＜消費者契約法１０条と民法１条２項の条文＞

あ　消費者契約法１０条

消費者の不作為をもって当該消費者が新たな消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたものとみなす条項その他の法令中の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比して消費者の権利を制限し又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって、民法第一条第二項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するものは、無効とする。
※消費者契約法１０条

い　民法１条２項

権利の行使及び義務の履行は、信義に従い誠実に行わなければならない。
※民法１条２項

＜消費者契約法１０項後段要件の２つの見解＞

あ　問題の所在

消費者契約法１０条の中の
『民法第一条第二項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの』の解釈には，『い・う』の２つがある

い　確認説

民法によって無効とされるものと同じ範囲（で無効とする）
＝民法１条２項に反しないものは消費者契約法１０条によって無効となることはない
※消費者庁企画課編『逐条解説消費者契約法　第２版』ｐ２２２
※『消費者契約法（仮称）の具体的内容について』消費者契約法検討委員会平成１１年１１月（立法の経緯）

う　創造説

民法では無効とされない条項をも無効とする
※日本弁護士連合会編『コンメンタール消費者契約法　第２版』ｐ１９１
※山本敬三『消費者契約法の意義と民法上の課題』／『民商法雑誌１２３巻４＝５号』ｐ５４１

＜２つの見解による違い＞

理論的には創造説の方が，無効とする範囲が広い
実際には，説によって結論に顕著な差が生じるとは考えにくい
※『最高裁判所判例解説民事篇　平成２３年度（下）』法曹会２０１４年ｐ５５６