【共有不動産に関する不正な登記の是正方法の新方式判別基準】

1　共有不動産に関する不正な登記の是正方法の新方式判別基準

実体上の権利と合致しない登記は無効です。そこで、一定の関係者は登記の是正を請求することができます。具体的には、不正な登記の抹消登記や更正登記手続、あるいは真正な登記名義の回復による移転登記手続の請求です。
このような登記手続の請求が、共有が関係する不動産で行われる場合、誰が請求できるか（原告となれるのか）、どのような登記（抹消登記、更正登記、移転登記）を請求できるのか、また、更正登記の場合には原告の持分を回復する範囲を超えた是正を請求できるか、という問題があります。
詳しくはこちら｜共有不動産の不正な登記の是正の全体像（法的問題点の整理・判例の分類方法・処分権主義）
これについて、従来提唱されていた考え方と、現在一般的になっている考え方の２つがあります。従来からある見解については別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜共有不動産に関する不正な登記の是正方法の従来方式判別基準
本記事では、従来方式に対して新たに提唱されている見解（新方式の判別基準）を説明します。

2　新方式の判別基準の全体的な説明

新方式の判別基準の大きな枠組みを説明しているものを紹介します。
重要なところは、不正な登記を是正する請求権の性質は共有持分権に基づく妨害排除請求権であることと、是正方法（手段）の具体的内容は必要かつ相当、つまり妥当といえる範囲で認めるというところです。つまり、妨害排除を実現するための具体的な登記手続の内容を一律に示すことはできないということです。
少しだけ具体化します。
大原則は、不実（実体と登記が一致していない）の部分については抹消を請求できるという点です。
この原則に対して、不実部分のうち一部だけしか抹消を認めないという判断もあります。抹消範囲を制限する理由は、原告の請求内容と登記手続の制約などです。
具体的な制限の内容については後述します。

3　登記手続上の抹消登記と更正登記の区別（前提）

以下、不正な登記の是正方法の具体的な判別について説明します。判別方法についていろいろなパターンを考えましたが、最も単純に判別できる方法は、最初に登記手続に着目するものであると考えました。そこで、本記事では、不正な登記を是正する登記手続の種類（是正方法）によって最初に場合分けをします。
そこで、登記の是正方法について押さえておきます。
不正な登記と実体に、一部でも同一性がある場合には、一致部分は維持する必要があります。そこで全部抹消（抹消登記）はできません。その場合には不一致部分だけを抹消することになります。一部抹消のことを、登記手続上は更正登記と呼びます。
なお、不一致部分の一部は維持しておく是正方法もありますが、本記事では関係してきません。
ここで、登記と実体との『一致』の判断については間違えやすいところです。単純に持分割合が重複するというだけで『一致』しているとは限りません。登記（受付番号）単位で、記録された物権変動として実体との異同を判断するのです。
例えば、同じ『AからBへの移転』でも、『贈与と売買』や『相続と遺贈』では同一性がありますが、『相続と売買』（でしかも日付も異なる）場合には同一性なしとなります。登記実務では当たり前ですし、登記の是正の過去の判例でもこの理論を前提としているものはあります。

なお、登記の是正方法としては、ここで指摘した抹消登記・更正登記以外にも（真正な登記名義の回復による）移転登記もあります。このような是正方法の区別については別の記事でも説明しています。
詳しくはこちら｜真正な登記名義の回復による移転登記（一部抹消に代わる移転の可否）

4　是正方法が抹消登記である場合の原則的な扱い

前記のような２種類の是正方法のうち、まずは全部抹消（抹消登記）について説明します。
つまり、不正な登記と実体に一部たりとも一致がないというケースのことです。
この場合、実体上、共有物が侵害されてる状態なので、各共有者は単独で（妨害排除請求権として）全部抹消（抹消登記）を請求できることになります。妨害排除請求権の一般論のとおりですので、原告の持分を超える回復も可能です。

5　登記上侵害を受けていない共有者による抹消請求（概要）

全部抹消については、結果的に登記上、原告以外の共有者の持分も回復する場合であっても認められます。
この点、原告は登記上侵害を受けていない場合はどうか、という問題があります。結論としては、原則として認めることになっています。これについては別の記事で詳しく説明しています。
詳しくはこちら｜不正な登記の抹消請求における共同訴訟形態・原告になれる共有者の問題

6　是正方法が更正登記である場合の解釈の基礎

次に、不正な登記と実体の一部が一致している（一部が違っている）というケースにおける是正方法についての説明に入ります。
まず、不正な登記と実体に少しでも一致がある場合には抹消登記はできません。是正する方法は更正登記ということになります。実体法上は一部抹消登記と呼ぶこともあります。
更正登記の場合は、原告以外の共有者の持分を回復することまで認めるかどうか、という問題が出てきます。
これについて、判例のとる解釈が研究・分析されていますが、共通していえることは、登記手続上の支障（問題）を避けるという方向性です。
実体上の権利（請求権）と訴訟上の請求で、認める範囲が異なる、という指摘もあります。具体的には、実体上の請求権（妨害排除請求権）は認めるが、訴訟上の請求は制限する、ということです。訴訟上の請求を制限する理由が登記手続などに支障が生じる、という指摘です。

7　原告の持分回復を超える更正登記による２種類の支障と結論

前記で紹介した、原告の持分回復を超える更正登記（一部抹消）による支障についての文献では、その支障の詳細な内容が示されていません。この『支障』の内容について説明します。
ところで、更正登記には、新たな権利の取得の実質を伴うものと伴わないものに分けられます。２つに場合分けして考えます。
新たな権利の取得を伴う場合には、実質的な抹消登記とは異なります。つまり、権利を取得する者（共有者）の全員が登記権利者となり、かつ、全員が登記申請人になる必要があります。そこで、原告以外の共有者に持分を取得させる更正登記を認める判決を出すと、その後の登記申請に支障が生じます。そこで、原告の持分を回復する範囲に限った更正登記を認めるにとどめることになります。妨害排除請求権（登記の是正）よりも原告以外の共有者の処分権を優先させる類型といえます。
一方、新たな権利の取得を伴わない場合は、実質的には抹消登記（元の状態に戻す）と同じです。つまり不正な登記と実体の一致していない部分を解消するものなのです。この更正登記により持分を回復する共有者が複数いたとすると、その全員が登記権利者となります。登記手続としては、そのうち一部の者だけで登記申請をすることができます。そこで原告以外の共有者の持分を回復する更正登記を認めても登記手続上支障は生じません。ただし、新たな権利取得があってもなくても、他の共有者の処分権に介入していることになっています。これも支障の１つです。
つまり、新たな権利取得を伴わない場合には、登記手続上の支障はないが、処分権に関する支障はある状態です。１つの支障よりも妨害排除請求権を重視するなら原告の持分回復を超えた更正登記を認めることになります。しかし、妨害排除請求権よりも１つの支障を重視する（１つの支障であっても生じさせるべきではない）ならば、原告の持分回復を超えた更正登記を認めないことになります。
過去の判例では、このような事例について判断したものは見当たりません。ただ、（前記※１）の文献の記載を忠実に読むと、処分権を重視するように思えます。当サイトでは、原告の持分回復を超えた更正登記を認めない解釈を採用します。

8　真正な登記名義の回復による移転登記の扱い（概要）

以上で説明した登記の是正方法は抹消登記（全部抹消）と更正登記（一部抹消）でした。一方、例外的な是正方法として、真正な登記名義の回復による移転登記もあります。
これについては抹消という概念を使わない便宜的な是正方法なので、抹消登記・更正登記とは考え方が大きく違います。これについては別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜真正な登記名義の回復による移転登記（一部抹消に代わる移転の可否）

9　新方式の判別基準による具体的判別フロー（参考）

新方式の判別基準の内容は、すぐに理解するのが難しいかもしれません。そこで、具体的ケースについて、是正方法をなるべく簡単に判別できるようにするため、当事務所において判別フローとしてまとめました。これについては別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜共有不動産の不正な登記の是正方法の判別フローと『支障』の整理

10　従来方式の判別基準との関係

以上で説明した新方式の判別基準とは別に、従来方式の判別基準（被告が第三者が共有者かで分けるもの）があります。新方式の判別基準を提唱する立場からは、従来方式の判別基準は不合理であるという指摘もされています。

本記事では、共有不動産に関する不正な登記の是正方法の判別基準のうち、（従来方式に対する）新しい方式を説明しました。
理論は複雑で、いろいろな見解があります。
実際に不正な登記に関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。