【自己借地権の要件と具体的ケースにおける自己借地権の成否】

あ　原始的自己借地権の条文

借地権を設定する場合においては、他の者と共に有することとなるときに限り、借地権設定者が自らその借地権を有することを妨げない。
※借地借家法１５条１項

い　要件の基本部分

借地権を他の者と共に有する（こととなるとき）ことが必要である
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１６、１１７
※小賀野晶一稿／『新基本法コンメンタール　借地借家法　第２版』日本評論社２０１９年ｐ９４

あ　当事者

ア　コンメンタール借地借家法 自己借地権の設定は、土地所有者（借地権設定者）と借地権設定者でない借地権者との合意で行う契約である
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７
イ　新基本法コンメンタール 自己借地権の設定は、土地所有者と土地所有者でない借地人とが、借地権の設定を合意することによって行われる。
※小賀野晶一稿／『新基本法コンメンタール　借地借家法　第２版』日本評論社２０１９年ｐ９５

い　借地権者

ア　コンメンタール借地借家法 自己借地権の設定が認められるのは、土地所有者すなわち借地権設定者が自己と自己以外の者をともに借地権者とする場合である
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７
イ　新基本法コンメンタール ・・・本条（注・借地借家法１５条）は、自己借地権を無限定に認めるものではなく、借地権を借地権設定者と借地権設定者以外の者が準共有する場合にのみ認めた。
本条は土地所有者が他人とともに借地人となる場合に限り、借地権は消滅しないことを明らかにした。
※小賀野晶一稿／『新基本法コンメンタール　借地借家法　第２版』日本評論社２０１９年ｐ９４

あ　AからABへの設定（※１）

借地権設定者Aが、自己と借地権設定者でないBとを借地権者とする場合

い　ABからABCへの設定

土地共有者A・Bが借地権設定者となる場合において、A・BとCを借地権準共有者とする借地権が認められることはいうまでもない
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７
※小賀野晶一稿／『新基本法コンメンタール　借地借家法　第２版』日本評論社２０１９年ｐ９６（同内容）
※寺田逸郎稿『自己借地権』／『NBL４９４号』１９９２年ｐ２９（同内容）

う　ABからACへの設定（※２）

借地権設定者全員を借地権者とする必要はなく、A・Bが借地権設定者となる場合、AとCを借地権準共有者とするような借地権も認められる
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７
※法務省民事局参事官編『一問一答新しい借地借家法』商事法務研究会１９９２年ｐ１４４、１４５
※寺田逸郎稿『自己借地権』／『NBL４９４号』１９９２年ｐ２９
※小賀野晶一稿／『新基本法コンメンタール　借地借家法　第２版』日本評論社２０１９年ｐ９６（同内容）
※東京地裁民事執行実務研究会編著『改訂　不動産執行の理論と実務（上）』法曹会２００３年ｐ２８４

あ　共有物の処分行為該当性（前提）

共有土地への借地権設定は共有物の処分行為なので共有者の全員の同意が必要である
詳しくはこちら｜共有物の変更行為と処分行為の内容

い　自己借地権の判定（否定）

関連問題として、A・B共有の土地についてAが単独で借地権設定者となり、A・Cを借地権準共有者とすることができるかという問題があるが、Bが不関知であればできないと解される
なぜなら、Aの土地所有権の共有持分の上に地上権や賃借権のような用益権を設定することはできないからである
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７

あ　一般論

借地権者となる者に借地権設定者でない者がいない場合には、借地権の設定は認められない

い　ABからAへの設定

たとえばA・Bが所有する土地をAだけが使用するような場合には、借地権の設定は認められない
この場合には、土地利用に関する共有者間の合意という形で占有権原が存在する
※寺田逸郎稿『自己借地権』／『NBL４９４号』１９９２年ｐ２９
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７
※小賀野晶一稿／『新基本法コンメンタール　借地借家法　第２版』日本評論社２０１９年ｐ９６（同内容）

あ　上原由起夫氏見解

しかし、たまたま全戸を買い戻したり、借地権付分譲マンション売買契約が解除されたことにより、土地所有者がすべての区分所有権者になった場合には、「他の者」が存在しないので自己借地権は混同で消滅してしまう。
ふたたび売却することを念頭に置くならば二項については「他の者と共にその借地権を有するときは」という要件をはずした方が流通促進という観点からは望ましかったであろう。
有価証券の戻裏書に関しては規定がなくても混同原則の例外とするのが通説である。
自己借地権も一個の客観的財産として取得保有しうるものと認めるべきであろう。
※上原由起夫稿『自己借地権』／『法律時報６４巻６号』日本評論社１９９２年５月ｐ４１、４２

い　生熊長幸氏見解

本条2項によれば、先の例で、Aが分譲した、借地権を敷地利用権とする区分所有建物を後に全戸取得した場合には、Aの取得した借地権は混同により消滅することになる。
この点については、Aがその後再び第三者に、借地権を敷地利用権とする区分所有建物を譲渡する可能性がある以上、自己借地権は消滅しないとする余地があるのではないかとする批判があり(上原由起夫「自己借地権」法時64巻6号〔平4〕42、岩城・前掲論文82)、この見解を支持したい。
※生熊長幸稿／幾代通ほか編『新版　注釈民法（１５）増補版』有斐閣２００３年ｐ８８２

う　岩城謙一氏見解

しかし、自己借地権を設定した土地上のすべての建物を設定者が買い取ったような場合には、右の要件には該当しないから、自己借地権は消滅することになる。
この点は、商法が株式会社については、かって、有限会社と異なり、株主が一人になることは、解散原因にはならない、としていたことを想起させる。
平成二年の改正前における一人株主会社の存続の説明としては、たまたま株式が一人の手に帰属しても、その後に他に一部譲渡する可能性がある以上、それは過渡的な現象にすぎないから、とするものがあった。
同様の議論として、一時的に借地上の建物がすべて設定者の所有に帰しても、自己借地権は消滅しないとできる場合もあるのではないか、と考える。
もっとも、そのような理論で救済を必要とするケースはなにか、はすぐに思いつかないが。
※岩城謙一稿『自己借地権』／『ジュリスト１００６号』有斐閣１９９２年８月ｐ８２