【共有物分割訴訟における当事者の希望の位置づけ（希望なしの分割方法の選択の可否）】

あ　非拘束性

ア　昭和５７年判例（一般論） 当事者は、抽象的に分割を請求しうるのみで、具体的な分割の方法・割付についての申立ては裁判所を拘束しない
※最判昭和５７年３月９日
詳しくはこちら｜共有物分割訴訟の性質（形式的形成訴訟・処分権主義・弁論主義）
イ　当事者の希望の処分権（拘束性）の範囲の振り分け (ア)裁判所の裁量問題から当事者の権利主張へ?
はじめに全体の見通しを示しておこう。
共有物分割は、
①共有関係の解消
にとどまらず、
②どのように分割を実施するかの問題
から構成される。
かねてから、①②を区別して、①については処分権主義が妥当すべきとの提案がある
※小粥太郎編『新注釈民法（５）物権（２）』有斐閣２０２０年ｐ５９７
ウ　平成８年判例の読み取り（全面的価格賠償） 共有物分割訴訟において当事者の意思を考慮に入れる方法としては、
(1)訴訟法的アプローチとして、処分権主義的制約を加える方法と、
(2)実体法的アプローチとして、全面的価格賠償を認める「特段の事情」の一つとして当事者意思を考慮に入れる方法がある。
本判決（最判平成８年１０月３１日・１３８０号）は、(1)のアプローチを採るものではなく、当事者の意思を「分割方法についての共有者の希望」として、かつ、これが「合理性」を有する限りにおいて、実体要件の一つとして考慮するものであろう。
共有物分割訴訟においては、分割方法についても当事者の意思(希望)が対立するのが普通である。
そして、その対立はしばしば感情的なものであり、例えば、「共有物を自分が取得できないのであれば、相手にも取得させたくない」として競売による分割を求め、あるいは、「建物の一部でもよいから欲しい」、「五坪の土地でもよいから欲しい」として現物分割を求める場合がある。
したがって、基本的に、このような対立する意思に裁判所に対する拘束力を認めるのは相当ではないと思われる。
※河邉義典稿／法曹会編『最高裁判所判例解説　民事篇　平成８年度（下）』法曹会１９９９年ｐ８８９、８９０

い　尊重

しかし、第一に、―それが合理性を有する限りにおいてではあるが―分割方法についての当事者の意思(希望)はできる限り尊重すべきであろう。
※河邉義典稿／法曹会編『最高裁判所判例解説　民事篇　平成８年度（下）』法曹会１９９９年ｐ８９０

あ　実例

（原告の主張）
・・・
他方、被告Rは本件建物の（全面的価格賠償の方法による）分割に反対しているが、原告による共有物分割請求権の代位行使が適法である以上、被告Rの希望を考慮する合理的理由はないし、前記(1)オで主張したとおり、その希望は全面的価格賠償の方法による分割を拒絶する理由として合理性を有しない。
※東京地判平成２５年２月８日

い　補足説明

「あ」の裁判例では、被代位者（被告R）は具体的な分割方法を希望（主張）していたわけではなく、権利の濫用として分割請求自体を否定する主張をしていた
判決では「あ」の主張に対応する判断（コメント）はしていない

あ　換価分割希望→現物分割選択可能

また、当事者が、現物分割の不能等を理由にして、当初から、金銭代価分割の申立のみを申し立てていても、（理論的には）裁判所が、審理の結果、共有物件が現物分割の可能性があると判断したときは、いわゆる現物分割による共有物分割の判決をすることも許容されており、適法に裁判することができると解されていた
そして、この現物分割には、一部分割内容を補充ないし是正するような意味での金銭的調整も含まれていたと解されていたのである。
いわゆる共有物分割の方式の弾力化・多様化といわれ、人によっては、自由化ともいわれていたものである。
※奈良次郎稿『全面的価格賠償方式・金銭代価分割方式の位置付けと審理手続への影響』／『判例タイムズ９７３号』１９９８年８月ｐ１５、１６

い　現物分割希望なし→現物分割選択可能

もちろん、現物分割を命じることができることはいうまでもない。
当事者の申立通りの分割内容でないことも命ずることができる。
のみならず、逆に、当事者が共有物分割の対象物件の現物分割が不能ないし著しい価格を損ずる虞があるとして、金銭代価分割のみの申立をしていた場合でも、裁判所は、この金銭代価分割の申立に拘束されることなく、したがって、仮に何れの当事者から、現物分割の申立がなされていない場合であっても、現物分割が不能ないし著しい価格を損ずる虞がないと判断したときは、現物分割を命じることができるし、事案が適切であれば、そのように命ずるのが本来なさるべき裁判であると一般的に解されている。
※奈良次郎稿『全面的価格賠償方式・金銭代価分割方式の位置付けと審理手続への影響』／『判例タイムズ９７３号』１９９８年８月ｐ１９

あ　分割方法の多様化との関係

いや、形式的形成訴訟として、よくいわれるところの、申立の非拘束性、事実主張の不要等は、いわゆる現物分割・金銭代価分割方式の二者しか認められていなかった時代のいわば牧歌的審理を前提とする議論であったのかも知れないという気もしないわけではない。
※奈良次郎稿『全面的価格賠償方式・金銭代価分割方式の位置付けと審理手続への影響』／『判例タイムズ９７３号』１９９８年８月ｐ２５

い　審理内容の変化

（東京地判平成５年６月３０日について）
また、従来の土地等の共有物の現物分割においては、両当事者の土地利用形態を基本的に尊重した上で、境界線に該当する範囲をどうするかという観点から、分割の具体的内容に拘束性を認めず、いわばお互いに境界線に相当する部分をどのラインに定めるかということに関心が置かれ、いわばそのような点からの裁量性が強く強調されていたのであり、本件のように基本となる土地自体を何れの当事者が占めることが許容されるかというような根本的な問題となることは少なかったものといえよう。
※奈良次郎稿『共有物分割訴訟をめぐる若干の問題点』／『判例タイムズ８７９号』１９９５年８月ｐ４７
（参考）平成５年東京地判は別の記事で説明している
詳しくはこちら｜共有物分割訴訟における共有関係維持に関する当事者の処分権（拘束性）

あ　「配慮」「恩恵」という位置づけへの批判

(エ)小括
現在の共有物分割訴訟においても裁判所は、共有者の意向―①どの範囲の目的物についてどの範囲での共有関係の解消を望むのか、②特定の分割方法だけを望むのか、いかなる分割方法でもかまわないのか、その先どのように割り付けたいのか一に配慮していると推測されるけれども、そうした配慮は、当事者に対する恩恵にすぎないと解すべきではないように思われる。
※小粥太郎編『新注釈民法（５）物権（２）』有斐閣２０２０年ｐ６０１、６０２

い　形式的形成訴訟という扱いの再検討

ア　新注釈民法 （昭和５７年最判の理論について）
しかし、形式的形成訴訟であることを根拠とする上記の図式的理解を維持することは困難になりつつあるように思われる。
※小粥太郎編『新注釈民法（５）物権（２）』有斐閣２０２０年ｐ５９６
すなわち、実体法上は、一裁判所の裁量に委ねられる部分が残ることはたしかであるにせよ―共有物分割請求権の内容が―単に分割を請求するという以上により細分化具体化されて主張されていることの反映である可能性があり、手続法上は、裁判所が当事者の申立てに拘束されつつある可能性があり、こうした見地からは、そもそも共有物分割訴訟が形式的形成訴訟であることについて再検討が迫られることになる。
※小粥太郎編『新注釈民法（５）物権（２）』有斐閣２０２０年ｐ６０１、６０２
イ　奈良次郎氏見解 あるいは形式的形成訴訟である境界確定訴訟等の理論説明が、類似の形式的形成訴訟とされる共有物分割訴訟に不当に、というよりは論証がされないままに、拡大・主張されたものなのかも知れない。
※奈良次郎稿『共有物分割訴訟をめぐる若干の問題点』／『判例タイムズ８７９号』１９９５年８月ｐ６８

う　希望なしの分割方法の選択の否定

裁判所は、複数の当事者から互いに異なる分割方法割付の意向が示されたら、自ら妥当と信ずる第三案による分割一共有者のいずれもが望まない形の分割一を命ずるよりは、いずれか一方の提案に沿った分割を命ずるべきであるように思われる。
いずれの提案を採用すべきかについては、経済的価値が公平に割り当てられるべきこと以上に明確な基準を見出しがたく、裁判所の裁量に委ねられざるをえない。
※小粥太郎編『新注釈民法（５）物権（２）』有斐閣２０２０年ｐ６０４、６０５

あ　「希望」を必要的要件とする扱い

ア　平成８年判例の判例解説 第二に、全面的価格賠償による分割を希望しない者に、共有物を取得させ、持分の価格を賠償させるのは相当ではない。
このような場合には、賠償金の履行確保の上でも問題が生じよう。
もっとも、全面的価格賠償についての希望は、明示のものであることを要しない。
※河邉義典稿／法曹会編『最高裁判所判例解説　民事篇　平成８年度（下）』法曹会１９９９年ｐ８９０
イ　直井義典氏見解 全面的価格賠償が現物の取得者に金銭債務を負わせるものであることを考慮すると現物を取得することになる者の希望は全面的価格賠償を命じるに当たって必要的要件となるものというべきである。
※直井義典稿『いわゆる全面的価格賠償の方法による共有物分割の許否』／『法学協会雑誌１１５巻１０号』１９９８年ｐ１５８８
ウ　秦氏見解 筆者は全面的価格賠償の方法による分割を命じるためには、現物取得者の取得の申立てが必要であると考えている。
最判平成八年は、全面的価格賠償の方法による分割が認められる特段の事情の判断基準として、現物を取得する意思の存在を必要不可欠な要件としていない。
当事者の意思なしに現物取得を命じられることは考えにくいが、理論上は、当事者の意向にかかわらず現物を押し付けられる可能性がある。
※秦公正稿『共有物分割の訴えに関する近時の裁判例の動向』／『法学新報１２３巻３・４号』中央大学法学会２０１６年８月ｐ１２７
エ　新注釈民法 最判平成8年は、全面的価格賠償を命ずる際に考慮すべき事情の1つとして「分割方法についての共有者の希望」を掲げた。
実体法学からは、当事者が望まないにもかかわらず裁判所が全面的価格賠償による分割を命ずることは相当でないとの主張aがある(山野目章夫[判批]NBL641号1998]54頁)。
訴訟法学からも、全面的価格賠償は、当人の申立てなしに行われるべきでないとの主張bがある(秦・前掲新報120巻334号39頁)。
主張aおよび主張bは、互いにニュアンスは異なるが、いずれも、従来、具体的な分割方法についての主張(②)が法的主張に当たらない(裁判所を拘束しない)とされてきたところを、実体法上の分割請求権の内容ないし法的主張に含まれると考える方向を示唆する(秦公正「共有物分割の訴えの審理に関する一考察」高橋宏志古稀・民事訴訟法の理論(2018)703頁は、全面的価格賠償請求と現物分割・代金分割請求とは審判対象が異なると主張する。・・・
※小粥太郎編『新注釈民法（５）物権（２）』有斐閣２０２０年ｐ５９９、６００

い　「希望」を必要的要件としないと読める見解

最高裁は全面的価格賠償の方法による共有物分割を認めた判決で、全面的価格賠償の方法による共有物分割をすることができる特段の事由の判断要素として当事者の希望を挙げているが、共有物分割訴訟はいわゆる形式的形成訴訟であり、実質は非訟事件であるため、裁判所は当事者の主張に拘束されない。
その結果当事者が予期しない全面的価格賠償の方法による共有物分割がおこなわれ、上述のような請求がなしえないという場合も例外的であろうが存在しうる。
(一方が現物分割を主張し、他方が競売を主張しているが、競売を主張している側の持分が少なく経済的に現物での分割が無意味であるような場合などが考えうるであろうか。)
※上田誠一郎稿『全面的価格賠償の方法による共有物の分割と対価の確保の問題について』／『同志社法学２９６号（５５巻６号）』同志社法学会２００４年ｐ１４４６

う　現物取得希望者の提示する金額の扱い

ただ、共有物価格の算定が困難であることを考慮すると、裁判所が命じる価格賠償金の額は立退料に関する判決同様、全面的価格賠償を求める者の提示する額よりも高額となってもよいであろう。
※直井義典稿『いわゆる全面的価格賠償の方法による共有物分割の許否』／『法学協会雑誌１１５巻１０号』１９９８年ｐ１５８８

え　特殊な実例

原告は、被告による現物取得を希望した（申し立てた）
被告は期日に欠席した
裁判所は、被告は取得する意思があると判断した上で被告が取得する全面的価格賠償を選択した
※東京地判平成２３年１２月２７日

あ　実務の審理の状況

本条（民法２５８条）の注釈は、裁判所は、丁寧に審理を行うことによって一一あたかも裁判上の和解を目指すかのように一一分割方法のみならず割付の内容を含めた各共有者の意向を探り、その齟齬をできるだけなくし、それでも残る食い違いについてのみーどちらかといえば一方の提案を採用すべきだが、裁判所独自の分割案を示すべきこともある一裁量権を行使すべきことにならざるをえない趣旨を述べたことになる。

い　裁量に関する基準（指針）

分割における裁判所の裁量について、実体法上の指針としては最判平成８年以上のものを見出しておらず、当事者の意向を尊重すべきことを述べたにとどまる。

う　当事者の希望提出への影響

とはいえ当事者には、裁判所の裁量的な現物分割・代金分割命令の影の下で、歩み寄り、合理的な選択肢を提出するインセンティブがあるように思われる。
※小粥太郎編『新注釈民法（５）物権（２）』有斐閣２０２０年ｐ６０６

え　令和３年改正と判断基準（参考）

令和３年改正により、価格賠償よりも換価分割が劣後することなどが条文として定められた
しかし、明文化されたものは非常に限定的である
詳しくはこちら｜全面的価格賠償と換価分割の優先順序（令和３年改正・従前の学説）