【共有不動産への抵当権（担保物権）設定の分類と共有者単独での抵当権設定の効果】

1　共有不動産への抵当権（担保物権）設定の分類と共有者単独での抵当権設定の効果

共有不動産に関する各種行為が、変更（処分）・管理・保存行為のどれに分類されるか、という問題があります。
詳しくはこちら｜共有物の変更・管理・保存行為の意思決定に必要な同意の範囲と大まかな分類
本記事では、共有不動産（全体）に担保物権（主に抵当権）を設定する行為が、どれに分類されるか、また、この分類に違反した場合にどうなるか、ということを説明します。

2　共有者による不動産全体への抵当権設定の法的効果（まとめ）

最初に、結論をまとめておきます。
共有者Aだけが共有不動産全体に抵当権を設定する契約をしても、不動産全体を対象とする抵当権は発生しません。その代わり、共有者Aの共有持分を対象とする抵当権は発生します。ただし、例外的に、Aの共有持分にも抵当権が発生しない（一切発生しない）ということもあります。

以下、この解釈の内容を説明します。

3　共有不動産への抵当権設定の分類→処分

（１）民法の基礎理論→物権設定は処分行為

抵当権設定のような、物権の設定行為は、民法の基礎的な概念である「処分行為」にあたります。
詳しくはこちら｜「処分（行為）」の意味や具体例（事実的処分・法的処分）
このことから、共有不動産への抵当権（担保物権）設定は処分行為にあたることになります。
詳しくはこちら｜共有物の変更行為と処分行為の内容
共有者は共有物全体の処分権限はありませんので、共有者が抵当権（担保物権）設定をすることはできない、という結論になります。

4　昭和４２年最判→民法２５１条により共有者全員の同意が必要

共有者による不動産全体への抵当権設定行為について、昭和４２年最判が判断をしています。抵当権設定は「処分」なので、民法２５１条により「共有者全員の同意が必要」である、という判断です。
民法２５１条に「処分」も含む、という解釈については、多くの議論があります。
詳しくはこちら｜民法２５１条の『変更』の意味（『処分』との関係）
民法２５１条の解釈についてどちらの見解をとっても、結論として共有者が共有不動産全体に抵当権を設定できない結論は変わりません。効果としては、共有者Aが抵当権設定契約をしても、不動産全体の抵当権は発生しない、ということになります。

5　共有持分への抵当権設定の効果

（１）昭和４２年最判→原則肯定

共有者Aが不動産全体への抵当権設定契約をした場合、不動産全体への抵当権は発生しませんが、共有者Aが持っている共有持分についてだけ抵当権が発生することになります。ただし、例外もあります。

（２）「特段の事情」の内容→持分のみの担保を希望しない場合など

前記の昭和４２年最判は「特段の事情」がある場合には例外的に共有者Aの共有持分についても抵当権が発生しない、という判断をしています。判例には「特段の事情」の中身は出てきていません。
「特段の事情」にあたるものとしては、相手方（債権者）がAの持分だけの抵当権は希望しない状況や、意味がない状況が挙げられます。

本記事では、共有不動産への担保物権（抵当権）設定の分類と、共有者による不動産全体への担保物権設定の効果について説明しました。
実際には、個別的事情により法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。
実際に共有不動産の担保に関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。