【地上権に関する当事者の変更（地上権譲渡・土地譲渡の対抗）】

あ　地上権の譲渡→自由

地上権者は原則として地上権を自由に譲渡できる

い　譲渡禁止特約→債権的には有効

ア　特約の可否 地上権の譲渡禁止特約をすることは可能だが、登記する方法がないため第三者に対抗できない
イ　特約違反 譲渡禁止特約に反して地上権を譲渡した場合、譲渡の効力は有効となるが、地上権者は土地利用者に対して損害賠償責任を負う可能性がある
ただし、建物所有を目的とする地上権の場合、借地借家法１９条および２０条の類推適用があると考えられる

あ　地上権の相続

地上権は相続により移転し、相続人が新地上権者となる

い　抵当権の実行

地上権上に抵当権を設定することも地上権者の自由であり、抵当権の実行（競売）により地上権は移転する

う　従たる権利としての地上権移転

ア　地上の工作物・竹木の譲渡→地上権移転あり 地上権者が工作物または竹木を第三者に譲渡したときは、特別の場合を除き、地上権もまた譲渡されたと見られる
※大判明治３７年１２月１３日
イ　地上の工作物の競売→地上権移転あり 地上権者所有の地上物が競落された場合、競落人は原則として地上権も取得したと見なされる
※大判明治３３年３月９日
ウ　伐採後の材木・伐採予定の竹木の譲渡→地上権移転なし 地上権の設定された土地上の工作物を材木として譲渡、または竹木を伐採予定で譲渡した場合、地上権は譲渡対象物の従たる権利には当たらないため移転しない

あ　地上権移転の対抗→登記必要

ア　譲渡による取得の対抗→登記必要 地上権の譲受人が、土地を使用するために地上権の取得を土地所有者に対抗するには、その登記をすることを要する
イ　譲渡による喪失の対抗→登記必要 地上権の譲渡人が、地代の支払を拒否するために地上権の喪失を土地所有者に対抗するには、その登記をすることを要する
※大判明治３９年２月６日

い　代用対抗要件

建物の所有登記による対抗要件（借地借家法１０条）を備えた地上権が譲渡された場合、建物についての移転登記があれば、地上権の譲渡による取得も、譲渡による喪失も、土地所有者に対して対抗することができる

う　別の見解＝登記不要説

登記必要説に立つと土地所有者が、地上権の譲渡人に対しては、地上権譲渡を承認して譲渡人はもはや地上権者でないとし、譲受人に対しては、登記欠缺を理由に地上権譲受けを否定して譲受人はいまだ地上権者でないとする、という両刃論法がなされるおそれもあるため、譲受人は地上権取得登記がなくとも、自己の地上権取得を甲に対して主張しうると解すべき

あ　対抗関係→主張するには登記が必要

地上権の設定された土地の所有権が譲渡された場合、地上権者が土地譲受人に地上権を対抗するには登記が必要である

い　代用対抗要件＝建物所有登記

建物所有目的の地上権については、地上権登記の代わりに建物の所有登記でも、土地譲受人に地上権を対抗することができる
※借地借家法１０条

あ　所有権移転の対抗→登記必要

ア　所有権取得の対抗→登記必要 土地譲受人が地上権者に地代を請求する等、自己が土地所有者であることを主張するためには、所有権移転登記を要する
※大判昭和８年５月９日（ただし、地上権でなく土地賃借権に関する）
詳しくはこちら｜賃貸人たる地位の承継と所有権移転登記の関係（判例＝対抗要件説）
イ　所有権喪失の対抗→登記必要 地上権設定時に土地所有者が修補義務を負うとの特約がされ、その後土地が譲渡された場合、移転登記未了の時点で譲渡人が地上権者から修補請求を受けたとき、すでに自己が土地所有者でなく修補義務もないことを地上者に対して主張しえないと解すべきである

い　別の見解→登記不要説

地上権者が、所有権の譲渡人に対しては、所有権譲渡を承認してもはや所有権者でないとして地代の支払いを拒否し、譲受人に対しては、登記欠缺を理由に所有権譲受けを否定して地代の支払いを拒否する、という両刃論法がなされるおそれもあるため、譲受人は所有権取得登記がなくとも、自己の所有権取得を甲に対して主張しうると解すべきである

あ　登記された地上権→特約も登記必要

登記された地上権が譲渡されたが、その特約が登記されていなかった場合、所有者はこの特約を地上権の譲受人に対抗できない

い　代用対抗要件→特約は登記不要

未登記の地上権が譲渡されたが、その地上権が借地借家法１０条による対抗要件を備えていた場合、所有者は特約（ただし登記事項とされる特約に限る）を地上権譲受人に対抗することができると解すべきである

あ　地上権登記ケース→未登記特約は主張不可

地上権が設定され、その登記もされた土地の所有権が譲渡された場合、特約についても登記がされてないときは、地上権者は土地譲受人に特約の効力を対抗することができない
※大判明治４０年３月１２日

い　代用対抗要件→特約は登記不要（参考）

代用対抗要件による対抗力のある賃借権の対象不動産の譲渡のケースについて、賃貸借の特約は、特段の公示方法なしで新所有者に当然承継される
詳しくはこちら｜賃貸人たる地位を承継した新所有者に承継される事項の全体像
代用対抗要件による対抗力のある地上権の対象不動産の譲渡でも同じだと思われる

あ　包括的・継続的関係

ア　地上権者の権利→土地使用権 地上権者には土地を使用する権利がある
イ　設定者の義務→使用受忍義務 設定者には地上権者による土地の使用を受忍する義務がある

い　妨害除去請求権の内容

ア　第三者に対する妨害排除請求→物権的請求権 地上権の内容実現が第三者によって妨げられた場合には、地上権に基づく物権的請求権(返還請求権・妨害排除請求権・妨害予防請求権)が生ずる
イ　設定者に対する妨害排除請求→包括的継続的関係の具体化 地上権者から設定者に対する妨害除去請求権は、物権的請求権であるとしても、設定契約の趣旨に従って具体的・個別的に規制される

う　権利義務の総体→「地上権関係」「状態債務」

土地賃貸人と賃借人との間の賃貸借関係と同様に、土地所有者と地上権者との権利・義務の総体も、これを地上権関係とでも称すべく、この関係は、単なる物権関係ではなく、地上権設定契約に基づく継続的な一種の債権関係であると解すべきである。
さらに、この関係は、いわゆる状態債務の関係であり、当事者の一方が変更しても、そこに対抗力が存在しているかぎり、旧来の当事者間に存在した状態が新当事者間にも存続してゆくのである。
※鈴木禄弥稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２０１２年ｐ８７９