【地上権の地代（位置づけ・譲渡における扱い・滞納による消滅請求）】

地代は地上権の要素ではない
（賃借権・永小作権（設定）では、賃料や地代が要素（必須）である）
※鈴木禄弥稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２０１２年ｐ８７９

地上権が有償で設定された場合（広義の地代がある場合）でも、支払形態は複数ある
定期払の地代（狭義の地代）の形で支払われる場合がある
設定時に一括して権利金の形で支払われる場合がある
両者が併用されることもある
建物所有を目的とする場合には、併用の形が一般的である
※鈴木禄弥稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２０１２年ｐ８７９

あ　地代債権債務の位置づけ

定期払の地上権においては、未発生地代債務は地上権に付着する
未発生地代債権は土地所有権に付着する
地代債権債務は、所有者・地上権者間の地上権関係の内容の一部を構成する

い　権利移転→債権債務継続

所有者・地上権者の一方が交替した場合でも、地代債権債務は、その内容が新地上権者ないし新所有者に対抗しうるものである限り、新当事者の間で存続する
（ただし、新当事者（第三者）に主張するために登記が必要かどうかは別である（後記））
※鈴木禄弥稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２０１２年ｐ８８０

あ　登記必要説（通説）

法文の形式（民法２６６条、不動産登記法７８条参照）からいえば、地上権は無償が原則とされる
設定当事者間で地代の定めがあっても、その旨が登記されていないときは、地上権譲受人に対して所有者は特約の効力を対抗できない（所有者は地代請求ができない）
※大阪控判明治３９年１２月４日

い　登記不要説

通説の見解は現実の状況に適していない
地上権譲受人は原則として地上権に付着する地代支払義務の存在を予想しているといえる
地代支払義務承継を否定する判例はいずれも建物保護法施行前の下級審の裁判例に過ぎない
これらの判例は今日ではもはや先例としての意味を持たないと言える
借地借家法所定の対抗要件を具えた地上権が譲渡された場合、地代支払義務の存在は公示されていなくても、地上権譲受人が当然にこの義務を承継する
このことを考慮すると、地代の登記の必要を強調することは不当である
地代についての登記がなくとも、地上権譲受人はこの義務を当然に承継すると解すべきである
※大判大正３年５月９日（登記不要説を前提としていると読める）
※鈴木禄弥稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２０１２年ｐ８７９

あ　登記不要説（判例）

譲渡前の（元）地上権者の地代滞納の効果も、地代の登記がなくとも、当然に新地上権者に及ぶ
※大判大正３年５月９日（未発生地代の主張にも登記は不要と読める）

い　登記必要説（通説）

通説（我妻=有泉３７５、舟橋４０５）は、この判例に反対している
※鈴木禄弥稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２０１２年ｐ８８０

法定地上権についての地代確定訴訟（民法３８８条後段）の継続中に、その法定地上権が譲渡されたケースについて
その後に上記訴訟の判決が確定すれば、法定地上権の譲受人は、譲受時にさかのぼって判決によって定まった地代債務を承継する
※最判昭和４３年２月２３日

あ　内容決定→原則合意

地代債権債務の内容は当事者の合意で定まる
合意によってのみ変更される

い　例外的な裁判所による地代形成

民法３８８条、罹災都市借地借家臨時処置法１７条および２５条ノ２、借地借家法１７条２項により、裁判所が地代を定めたり変更したりする場合がある
建物所有を目的とする地上権については、借地借家法１１条の地代増減額請求の制度がある
※鈴木禄弥稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２０１２年ｐ８８０

あ　基本→２年滞納による消滅請求

地上権者が引き続き２年以上地代の支払を怠ったときは、土地の所有者は、地上権の消滅を請求することができる
※民法２６６条、２７６条

い　原則→意思表示で足りる

地代不払を理由に土地所有者が地上権を消滅させるためには、その旨を意思表示すれば足りる
※大判大正７年５月２３日

う　例外→受領拒絶ケースでは拒絶解消が必要

土地所有者が地代を受領しない旨の意思が明確であるため、地上権者が口頭の提供をしなくても地代債務不履行の責めを負わない状況にある場合には例外がある
この場合、土地所有者が自己の受領拒絶の態度を改め、以後に地代の提供があればこれを確実に受領すべき旨を明らかにしたのち相当の期間を経過したか、または相当期間を定めての催告をしたのに地上権者がこの期間を徒過した等、自己の受領遅滞等の事態を解消させる措置を講じたのちでなければ、地上権を消滅させることはできない
※最判昭和５６年３月２０日

「引き続き２年以上地代の支払を怠る」というのは、単にある期の地代の支払を２年以上にわたって延滞したというだけでは十分でない
２年分以上の地代の支払を延滞することを指す
※大連判明治４３年１１月２６日

あ　一次準用→永小作料規定

地代については、民法２６６条１項によって、永小作料についての２７４条から２７６条までの規定が準用される
民法２７４条および２７５条（収益に関する規定）は主として竹木の植栽を目的とする地上権についてだけ準用される

い　二次準用→賃貸借規定

その他の点については、２６６条２項によって、賃貸借に関する規定が準用される
準用される賃貸借の規定の主なものは、民法６１１条（土地一部滅失による地代減額請求）、６１４条（地代支払時期）および３１２条以下（地代の先取特権）である
賃貸借に関する規定のうち、６０９条・６１０条は、２６６条１項（２７４条・２７５条）により排除される（準用されない）
※鈴木禄弥稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２０１２年ｐ８８０、８８１

建物所有を目的とする地上権（借地権）の地代については、借地借家法１１条（増減額請求権）および１２条（先取特権）の規定の適用がある
※鈴木禄弥稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２０１２年ｐ８８１、８８２