【形式的競売における無剰余取消の適用の有無（オーバーローン不動産売却の可否）】
1 形式的競売における無剰余取消の適用の有無
担保権の負担のある不動産の形式的競売においては、担保権の処理方法として、消除主義、引受主義、二分説があります。
詳しくはこちら｜形式的競売の担保権処理は引受主義より消除主義が主流である
この点、対象の不動産がいわゆるオーバーローンである場合には、無剰余取消を適用（準用）するかどうか、という問題も生じます。本記事では、形式的競売における無剰余取消の適用の有無について説明します。
2 無剰余取消の規定（条文の要約）
無剰余取消は民事執行法６３条に規定されていますが、記載内容が少し複雑なので、形式的競売の対象不動産に担保権があるという場合に関する規定の内容を要約します。
無剰余取消の規定（条文の要約）
あ 原則
（差押債権者の債権に優先する債権（優先債権）がある場合において）
不動産の買受可能価額が手続費用及び優先債権の見込額の合計額に満たない場合
→原則として執行裁判所は、強制競売の手続を取り消さなければならない
い 例外
ア 自ら買い受ける保証
差押債権者が、申出額（手続費用及び優先債権の見込額の合計額以上の額）に達する買受申出がないときは、自ら申出額で不動産を買い受ける旨の申出及び申出額に相当する保証の提供を提供した
イ 剰余があることの証明
差押債権者が、無剰余（不動産の買受可能価額が手続費用及び優先債権の見込額の合計額に満たない）に該当しないことを証明した
ウ 優先債権者の同意
不動産の売却について優先債権を有する者の同意を得たことを証明した
※民事執行法６３条２項
3 無剰余取消の趣旨
無剰余取消の適用の有無の解釈では、無剰余取消という制度（規定）の趣旨が大きく関係します。そこで、無剰余取消の２つの趣旨を押さえておきます。
無剰余取消の趣旨
無益執行の禁止(差押債権者にとって無剰余の換価を無益執行として排除したもの)と
優先権利者の保護(後順位債権者の競売時期選択によって先順位債権者が完全な満足を得られない事態を防止するためのもの)
の2つの説明の仕方が提唱されている。
※山木戸勇一郎稿／伊藤眞ほか編『条解 民事執行法 第２版』弘文堂２０２２年ｐ１８１０
4 形式的競売における消除主義と無剰余取消の関係
ところで、形式的競売において無剰余取消を適用するかどうかが問題となるのは、消除主義を採用したことが前提となっています。というのは、消除主義を採用した場合に初めて前述の無益競売に該当することになるからです。そこで、以下の説明では基本的に消除主義の採用を前提とします。
形式的競売における消除主義と無剰余取消の関係
あ 消除主義の内容（概要）
担保権者に配当する
担保権は消滅する
詳しくはこちら｜形式的競売の担保権処理は引受主義より消除主義が主流である
い 無益競売の禁止の要請との関係
オーバーローンの場合
→被担保債権全額の弁済・配当ができない
→共有者への配当はなされない
→共有者にとって無益である（無益競売の禁止の要請に該当する）
う 優先権利者保護の要請との関係（参考）
担保権者は担保実行の時期の選択の機会を奪われる
（これは消除主義についていえることである）
詳しくはこちら｜形式的競売の担保権処理は引受主義より消除主義が主流である
え まとめ
無益競売禁止の要請（と優先権利者保護の要請）に該当する
→無剰余取消の適用（準用）がある方向性となる
5 分割型の形式的競売への無剰余取消の適用の可否
共有物分割による形式的競売について、無益競売の禁止に該当するので、無剰余取消を適用する（競売手続を取り消す）という見解が一般的です。
分割型の形式的競売への無剰余取消の適用の可否
あ 優先債権なしのケース
優先債権がない場合(費用無剰余の場合)に関しては、もっぱら上記の点(無益競売の禁止)が問題となる。
所有者変更型については、目的物の所有権を剥奪することに競売目的があり、また、金銭債務変換型や留置権競売については、目的物自体の保管の継続によって生ずる不利益を解消することに競売目的があるから、交付される換価金がなくとも競売目的は達成されるとみることができる。
これらに対して、分割型については、目的物の換価金を持分権者等に分配することに競売目的があるから、交付される換価金がなくとも競売目的が達成されるとみるべきかについては疑問がある。
そうすると、分割型を除いては、優先債権がない場合に関する無剰余措置の規定の準用は否定すべきであると考えられる。
※山木戸勇一郎稿／伊藤眞ほか編『条解 民事執行法 第２版』弘文堂２０２２年ｐ１８１２
い 優先債権ありのケース
優先債権がある場合に関しては、主に前述(b)の点(競売目的の達成の優先)が問題となる。・・・
分割型に関しては、目的物の換価金を持分権者等に分配することに競売目的があり、目的物の売却によって不利益を解消する必要性によるものではないため、優先権利者の競売時期選択の利益よりも競売目的の達成が優先するとはいえないように思われる。
以上の検討からすると、・・・分割型に関しては肯定すべきであると考えられる。
※山木戸勇一郎稿／伊藤眞ほか編『条解 民事執行法 第２版』弘文堂２０２２年ｐ１８１３
6 無剰余取消の適用を肯定した判例
判例としても、形式的競売に無剰余取消を適用することを認めています。
無剰余取消の適用を肯定した判例
※最決平成２４年２月７日
※相澤眞木ほか編著『民事執行の実務 不動産執行編（下）第４版』金融財政事情研究会２０１８年ｐ４２５．４２６
※京都地裁平成２２年３月３１日（同趣旨）
7 形式的競売における引受主義と無剰余取消の関係
前述のように、無剰余取消を適用するかどうかが問題となるのは消除主義を採用した場合です。逆に、引受主義を採用した場合には無剰余取消も適用しないことになります。
ただし、実際に執行裁判所が引受主義を採用するのは例外的な事情がある場合に限られます。
形式的競売における引受主義と無剰余取消の関係（※１）
あ 引受主義の内容（概要）
担保権者に配当・弁済しない
担保権は存続する
詳しくはこちら｜形式的競売の担保権処理は引受主義より消除主義が主流である
い 無益競売の禁止の要請との関係
（オーバーローンの場合でも）
売却代金の全額（手続費用だけ控除する）を共有者に交付する
共有者への配当がなくなることはない
＝無益競売の禁止の要請に該当しない
う 優先権利者保護の要請との関係
担保権者は担保実行の時期の選択の機会を奪われない
（これは引受主義についていえることである）
詳しくはこちら｜形式的競売の担保権処理は引受主義より消除主義が主流である
え まとめ
無益競売禁止の要請、優先権利者保護の要請もいずれにも該当しない
→無剰余取消を適用（準用）しない
8 担保権の処理と無剰余取消の適用の有無の関係性
前述のように、消除主義と引受主義のどちらを採用するか、と、無剰余取消の適用の有無には相関関係があります。これを表にまとめておきます。
担保権の処理と無剰余取消の適用の有無の関係性
あ 関係性のまとめ
| 担保権の処理 | 担保権者の債権回収 | 無剰余取消の適用の有無 |
| 消除主義 | 弁済・配当あり | 適用の可能性あり |
| 引受主義 | 弁済・配当なし | 適用なし |
い 無剰余取消の前提としての消除主義
無剰余取消の適用の有無を問題とすることは、消除主義の採用が前提となっている
9 共有物分割以外の形式的競売における無剰余取消の適用の有無（参考）
ところで、形式的競売は、共有物分割（による換価分割）に限られません。それ以外の規定による形式的競売もあります。その種類によっては、条文上、無剰余取消の適用が排除されているものもありますし、また、特有の理由により無剰余取消を適用しないことが判例で確立しているものもあります。
共有物分割以外の形式的競売における無剰余取消の適用の有無（参考）
あ 明文規定による適用除外
次の形式的競売においては無剰余取消の規定が適用（準用）されない
| 破産管財人による競売 | 破産法４２条３項、１８４条３項 |
| 特別清算会社の財産の競売 | 会社法５３８条３項、８２２条３項 |
い 解釈による適用除外
ア 区分所有法に基づく形式的競売
区分所有法に基づく形式的競売について、判例は、無剰余取消の適用を否定している
詳しくはこちら｜区分所有法の競売請求では例外的に無剰余差押禁止が適用されない
イ （相続における）限定承認の形式的競売（概要）
限定承認の手続における形式的競売について無剰余取消の準用を肯定した
※東京高裁平成５年１２月２４日
詳しくはこちら｜限定承認における弁済の優先順位と売却の方法（競売と任意売却）
10 形式的競売における担保権の扱いの選択肢全体
共有物分割による形式的競売のテーマに戻ります。
結局、担保権の処理に関する扱いにはいくつかのバリエーション（選択肢）が存在するのです。少し複雑なので整理します。
形式的競売における担保権の扱いの選択肢全体
あ 消除主義＋無剰余取消適用あり＋担保権者同意なし
ア 前提事情
執行裁判所が消除主義を採用する
担保権者の同意なし
イ 結果
無剰余取消の対象となる
→競売手続が終了する
※民事執行法６３条
い 消除主義＋無剰余取消適用あり＋担保権者同意あり
ア 前提事情
執行裁判所が消除主義を採用する
担保権者の同意あり
イ 結果
競売手続は遂行される
しかし、売却代金は全額が担保権者の配当に回る
共有者には売却代金の交付がなされない
→意味がない状態である（共有の解消は実現する）
う 引受主義
執行裁判所が引受主義を採用した場合
→競売手続は遂行される
しかし、買受人は担保の負担を引き受ける前提である
→入札者が現れない可能性が高い
ただし共有者自身が入札する選択肢はある
11 オーバーローン不動産の換価分割の現実的意義（概要）
オーバーローンの共有不動産について換価分割の判決が出されたことを前提とすると、通常は消除主義で無剰余取消を適用することになります。担保権者が同意しない限り売却が実現しません。実際に担保権者は同意するかどうかが問題です。
引受主義であれば無剰余取消は適用せず売却は実施される方向性となりますが、入札者が現れるかどうか、という問題が出てきます。
このように、そもそも換価分割の判決を出すこと自体が解決につながらないのではないか、という疑問があるのです。この問題については別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜オーバーローン不動産の換価分割の現実的意義
本記事では、形式的競売における無剰余取消の適用の有無について説明しました。
実際には、個別的な事情や主張・立証のやり方次第で、結果（判定）は違ってきます。
実際に共有不動産や競売に関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。
