【所在等不明共有者がいる場合の変更・管理の裁判手続（令和３年改正）】
1 所在等不明共有者がいる場合の変更・管理の裁判手続（令和３年改正）
共有物の変更行為は共有者全員の同意で、また、管理行為は過半数の持分割合の賛成（多数決）で決めることになっています。
詳しくはこちら｜共有物の変更・管理・保存行為の意思決定に必要な同意の範囲と大まかな分類
実際には、共有者の１人が誰か分からない、または（誰か分かっていても）所在が分からないため、共有者全員の同意をとりつけることも、多数決もできなくて困ってしまう状況がよく生じます。
令和３年の民法改正で、このような状況で、裁判所が決定を出すことにより、共有者が変更や管理の決定をすることができる制度が作られました。本記事では、この制度について説明します。
2 条文規定（民法・非訟事件手続法）
最初に、条文の規定を押さえておきます。変更と管理に関する裁判の制度は、基本部分は民法２５１条２項と２５２条２項１号に規定されましたが、細かい手続の内容は非訟事件手続法８５条に規定されました。
条文規定（民法・非訟事件手続法）
あ 民法
ア 所在等不明共有者がいる場合の変更
2 共有者が他の共有者を知ることができず、又はその所在を知ることができないときは、裁判所は、共有者の請求により、当該他の共有者以外の他の共有者の同意を得て共有物に変更を加えることができる旨の裁判をすることができる。
※民法２５１条２項
イ 所在等不明共有者がいる場合の管理
2 裁判所は、次の各号に掲げるときは、当該各号に規定する他の共有者以外の共有者の請求により、当該他の共有者以外の共有者の持分の価格に従い、その過半数で共有物の管理に関する事項を決することができる旨の裁判をすることができる。
一 共有者が他の共有者を知ることができず、又はその所在を知ることができないとき。
※民法２５２条２項１号
い 非訟事件手続法
（共有物の管理に係る決定）
第八十五条 次に掲げる裁判に係る事件は、当該裁判に係る共有物又は民法（明治二十九年法律第八十九号）第二百六十四条に規定する数人で所有権以外の財産権を有する場合における当該財産権（以下この条において単に「共有物」という。）の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に属する。
一 民法第二百五十一条第二項、第二百五十二条第二項第一号及び第二百五十二条の二第二項（これらの規定を同法第二百六十四条において準用する場合を含む。）の規定による裁判
・・・
2 前項第一号の裁判については、裁判所が次に掲げる事項を公告し、かつ、第二号の期間が経過した後でなければ、することができない。この場合において、同号の期間は、一箇月を下ってはならない。
一 当該共有物について前項第一号の裁判の申立てがあったこと。
二 裁判所が前項第一号の裁判をすることについて異議があるときは、当該他の共有者等（民法第二百五十一条第二項（同法第二百六十四条において準用する場合を含む。）に規定する当該他の共有者、同法第二百五十二条第二項第一号（同法第二百六十四条において準用する場合を含む。）に規定する他の共有者又は同法第二百五十二条の二第二項（同法第二百六十四条において準用する場合を含む。）に規定する当該共有者をいう。第六項において同じ。）は一定の期間内にその旨の届出をすべきこと。
三 前号の届出がないときは、前項第一号の裁判がされること。
・・・
5 第一項各号の裁判は、確定しなければその効力を生じない。
6 第一項第一号の裁判は、当該他の共有者等に告知することを要しない。
※非訟事件手続法８５条
3 対象の限定（不動産）→なし
共有物の変更と管理の裁判の制度が使えるのは、共有物全般です。不動産に限定されていません。
対象の限定（不動産）→なし
※民法２５１条２項、２５２条２項１号参照
4 裁判手続
この手続は、裁判所に申立をすることから始まります。申立人は共有者（の１人）です。共有物の管理人（令和３年改正で作られた制度）も申し立てることができます。この点、共有物の管理人はもともと、裁判所の決定を得なくても管理行為をすることができます。そこで、共有物の管理人が申立をすることができるのは変更の裁判だけとなっています。
裁判手続
あ 申立人
ア 共有者
変更・管理いずれも申立をすることができる
※民法２５１条２項、２５２条２項
イ 共有物の管理者
「変更」のみ申立をすることができる
※民法２５２条の２第２項
い 管轄裁判所
共有物の所在地を管轄する地方裁判所
※非訟事件手続法８５条１項１号
5 遺産共有の除外→なし
共有物が遺産共有の場合も含めて、変更と管理の裁判の手続は利用できます。令和３年改正で作られた別の制度のうち、権利の帰属を変更するもの（持分取得、持分譲渡権限付与の裁判）は、遺産共有の場合は制限されますので注意が必要です。
遺産共有の除外→なし
※民法２５１条２項、２５２条２項参照
6 行為の特定→必要、相当性→審査なし
（１）行為の特定→必要
この手続では、予定する行為を特定する（申立書に記載する）必要があります。そのため、共有者による意思決定が必要となったら、その都度申立をする、ということになります。
行為の特定→必要
あ 詳解改正民法・改正不登法・相続土地国庫帰属法
所在等不明共有者以外の共有者による変更・管理の裁判の対象となる行為は、特定されている必要がある(対象となる行為の特定を欠く申立ては却下される)。
対象行為を特定しないままこれらの裁判がされると、所在等不明共有者以外の共有者の権限が広がりすぎてしまうからである。
※秋山靖浩稿／潮見佳男ほか編『詳解 改正民法・改正不登法・相続土地国庫帰属法』商事法務２０２３年ｐ８８
い Q&A令和３年改正民法・改正不登法・相続土地国庫帰属法
所在等不明共有者がいるとしても、共有物の変更や管理に当たる全ての行為を所在等不明共有者以外の共有者により決定することができるとすると、所在等不明共有者以外の共有者の権限が広きに失することになる。
そのため、所在等不明共有者以外の共有者による変更・管理の裁判により所在等不明共有者以外の共有者が決定することができる行為は、当該裁判において具体的に特定された行為のみであると解され、対象となる行為の特定を欠く申立ては却下されることになると考えられる。
※村松秀樹ほか編著『Q&A令和３年改正民法・改正不登法・相続土地国庫帰属法』金融財政事情研究会２０２２年ｐ７３
（２）行為の相当性→審査なし
一方、特定した（申立書に記載された）行為の内容の相当性については裁判所は審査しません。たとえば、申立書に記載された行為の内容が不適切である、という理由で裁判所が決定をしない（却下や棄却とする）ことはないということです。
行為の相当性→審査なし
あ 部会資料４１
なお、部会資料３０にも記載をしたが、裁判所の判断の主眼は所在等不明共有者を意思決定から除外するかどうかであり、共有者の意思決定に係る行為の是非そのものではないから、裁判所は当該行為の相当性を判断すべきではないと考えられるし、仮に、裁判所がその相当性を判断するとしても、公告をしても特段の異議を述べなかった場合に、特定の変更行為や管理行為が相当でないという判断を裁判所がすることが実際にあるのかといった問題があると思われる。
※法制審議会民法・不動産登記法部会第１７回会議（令和２年８月２５日）『部会資料４１』ｐ５
い 詳解改正民法・改正不登法・相続土地国庫帰属法
なお、所在等不明共有者以外の共有者による変更・管理の裁判は、あくまでも、所在等不明共有者を共有者の意思決定から除外するものであって・・・、変更行為や管理行為の実施自体を許可するものではない。
したがって、裁判所は、対象行為が特定されていると判断した場合には、その行為の相当性等について審査することなく、裁判をすることになる。
※秋山靖浩稿／潮見佳男ほか編『詳解 改正民法・改正不登法・相続土地国庫帰属法』商事法務２０２３年ｐ８８
う Q&A令和３年改正民法・改正不登法・相続土地国庫帰属法
所在等不明共有者以外の共有者による変更・管理の裁判は、特定の行為を対象としてされるものであるが、飽くまでも、所在等不明共有者をその行為の意思決定から除外するものにすぎず、その行為の実施を許可するものではない。
裁判所は、所在等不明共有者がおり、対象行為が特定されていると判断した場合には、その行為の相当性等については審査することなく、所在等不明共有者以外の共有者による変更・管理の裁判をすることになる。
※村松秀樹ほか編著『Q&A令和３年改正民法・改正不登法・相続土地国庫帰属法』金融財政事情研究会２０２２年ｐ７５
（３）過去の行為→不明
たとえば、持分３分の１の共有者Aが所在不明であるため、持分３分の２を有する共有者B・Cが第三者Dと賃貸借契約を締結したケースを想定します。B・C（とD）は、この賃貸借契約が仮に変更分類であるとした場合にそなえて（保険的に）変更の裁判を申し立てる、という発想があります。この場合、申立書に記載するのは予定行為ではなく、すでに行った行為ということになります。この申立も可能なのでしょうか。
この点、借地権譲渡許可の借地非訟手続では、「譲渡しようとする場合」という条文（借地借家法１９条１項）の文言などから譲渡前に申し立てる必要があるという解釈が通説となっています（譲渡後の申立を肯定する見解もあります）。
詳しくはこちら｜借地権譲渡許可の裁判の申立人と申立時期
変更、管理の裁判については、条文上、「・・・事項を決定しようとする場合」というような文言はありません。認められてもおかしくないと思います。なお、認められないとしてもこの設例では、改めて賃貸借契約を締結する方法をとれば、予定事項とすることができますので実際には問題を回避できます。
7 特定不能・所在不明の証明の具体的内容・報告書サンプル（概要）
この手続を利用できるのは、「共有者を知ることができず、又はその所在を知ることができないとき」です。つまり、共有者の氏名（個人）や名称（法人）が分からない、または、どこにいるかが変わらない、のどちらかです。一定の調査をしたけれど分からない（知ることができない）、という状況が必要です。具体的な調査の内容としては、登記情報や戸籍・住民票の情報といった公的な資料を取り寄せることや、申立人が、所在等不明共有者以外の共有者に所在を知らないかを質問することが想定されています。
詳しくはこちら｜特定不能・所在不明の内容と証明（調査）方法・調査報告書サンプル
8 決定の内容
最終的に、裁判所が、共有者Aが誰かが分からない、または共有者Aの所在が分からないと認めた場合、決定を出します。決定の内容は、簡単にいうと、Aは共有者ではないとみなして、残りの共有者で意思決定をすることができる、ということになります。具体的には、A以外の共有者の全員の同意で変更の決定ができ、また、A以外の共有者の持分の過半数の賛成で管理の決定ができる、ということです。なお、法改正の中の議論では、裁判所の決定の対象となる変更行為には、処分行為、つまり持分を失う（ことにつながる）行為は含まないという説明がありました。
裁判所の決定で、共有者が意思決定をすることができるようになる、ということから「許可」（の決定）と呼ぶこともあります。
決定の内容
あ 変更
ア 決定の内容（条文）
「所在等不明共有者以外の共有者の同意を得て共有物に変更を加えることができる」
※民法２５１条２項
イ 「処分」行為との関係→含まない
本文①では、「共有物に変更を加えることができる旨の裁判」としているが、後記９及び１０との対比からも明らかなとおり、ここでいう裁判の対象となる行為に、共有者が持分それ自体を失うこととなる行為（持分の譲渡のほか、抵当権の設定など）は含まれない。
※法制審議会民法・不動産登記法部会第２１回会議（令和２年１１月１０日）『部会資料５１』ｐ９
い 管理
「所在等不明共有者以外の共有者の持分の価格に従い、その過半数で共有物の管理に関する事項を決することができる」
※民法２５２条２項
9 決定の効果→既判力なし＋形成力あり
仮に、変更・管理の裁判の審理で判断ミスがあった場合、決定の効力はどうなるのでしょうか。
裁判所の決定の効力の問題です。まず、決定には（非訟手続なので）既判力はなく、形成力がある、ということになります。この形成の内容は、所在不明（や賛否不明）共有者の決定権（議決権）を排除する、というものです。一般論として、非訟手続の形成力は、裁判所の決定自体が解消（取消）されない限り、存続します（この点、変更・管理の決定を、後から別訴で否定できると読める見解もありますが、非訟手続の効力の一般論とは異なると思います）。
一方、裁判所の決定（形成する内容）以外の理由で、共有者間の意思決定の効力が否定されることはあります。たとえば、意思決定で賛成票を入れた者の一部が実は共有者ではなかったため、（裁判所の決定を前提としてもなお）意思決定の要件を満たしていなかった、という状況です。
決定の効果→既判力なし＋形成力あり
あ 部会資料４１
ア 基本→既判力なし＋形成力あり
今回の仕組みは、非訟事件手続法により処理されるが、非訟事件手続法における決定にはいわゆる既判力はないと解されているものの、通常、形成力があり、その決定を取り消さないまま、訴訟で、その形成力を否定することはできないと解される。
イ 形成される法律関係→「一定要件で意思決定ができる」
そして、今回の仕組みでは、裁判所の決定により、所在等不明共有者以外の共有者全員の同意（又は、持分の価格の過半数）によって共有物の変更等をすることができるとの法律関係が形成されることになると解されるため、
ウ 事後的な訴訟における拘束力→あり
訴訟においても、その効力自体を否定することはできず、その決定があったことと、所在等不明共有者以外の共有者全員の同意（又は、持分の価格の過半数）があったことが主張・立証されれば、共有物の変更等が適法であったことになると解される。
エ 裁判所の決定内容「外」の意思決定要件→裁判所の決定の影響なし
なお、申立人が所有者でなかったような場合には、共有者全員の同意がない又は共有者の持分の価格の過半数の同意を得ていないとして、当該定め自体の効力を訴訟で争うことは否定されないと考えられる。
※法制審議会民法・不動産登記法部会第１７回会議（令和２年８月２５日）『部会資料４１』ｐ５、６
い Q&A令和３年改正民法・改正不登法・相続土地国庫帰属法
ア 形成力を別訴で否定できると読める見解（参考）
なお、特定の行為についての所在等不明共有者以外の共有者による管理の裁判の請求が認容されて、一部の共有者の同意なくその行為がされた場合において、同意をしなかった共有者が、その行為は実際には共有物の変更に当たるものであったとして争うときは、その行為の適法性は最終的には訴訟において判断されると考えられる。
イ 変更（大）は管理（小）を兼ねる
他方で、特定の行為についての所在等不明共有者以外の共有者による変更の裁判の請求が認容されて、所在等不明共有者以外の全員の同意でその行為がされた場合には、その行為が実際には管理に関する事項に当たるものであったとしても、大は小を兼ねるため、その行為は適法であると考えられる。
※村松秀樹ほか編著『Q&A令和３年改正民法・改正不登法・相続土地国庫帰属法』金融財政事情研究会２０２２年ｐ７５
なお、共有物の変更・管理行為の分類はもともとハッキリと判断できないものが多く、これ自体が問題となることが多いです。これについては別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜共有物の変更・管理・保存の分類（判定）の個別性・困難性（リスク）と対策
10 手続の流れ
共有物の変更と管理の裁判の手続の流れを整理しておきます。所在不明共有者（A）が関与しなくても変更や管理の意思決定をしてしまう制度なので、Aに、変更や管理の意思決定に参加する機会を与えることになっています。具体的には、申立の後に裁判所が公告をします。仮にAが気づいたら、裁判所に異議を出します。「私を除外しないでください」、という趣旨といえます。そうしたら裁判所は決定を出せません。逆に、１か月以内に異議の届出がなければ裁判所は決定を出します。
手続の流れ
あ 申立
裁判所に申立書を提出する
い 裁判所による公告
異議届出期間は１か月以上
う 回答なし
所在等不明共有者による異議の届出がない
え 決定
裁判所は、変更・管理の決定をする
き 共有者による意思決定
所在等不明共有者以外の共有者により意思決定をする
※「令和３年民法・不動産登記法改正、相続土地国庫帰属法のポイント」法務省民事局２０２１年ｐ３３
11 申立書のサンプル（概要）
変更・管理の裁判は裁判所への申立書の提出から始まります。申立書の記載方法（書式・サンプル）や添付書類については別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜共有不動産の変更・管理の申立書サンプルと説明文書（裁判所公表）
12 変更・管理の裁判に基づく行為の登記手続
裁判所が変更や管理の決定を出して、確定したら、ようやく、予定していた行為を行うことができるようになります。たとえば、変更にあたる賃貸借（長期賃貸借）や管理にあたる賃貸借（短期賃貸借）の契約を（賃借人との間で）締結できるのです。ここで、これらの賃貸借（賃借権）を登記する場合の手続を説明します。
まず、所在等不明共有者Aは申請人から外れます。というより、Aが関与しなくてもこれらの行為（賃貸借契約）ができるように裁判書の決定をとったので、Aを申請人から外すこと（登記申請の授権）も裁判所の決定の効果に含まれると考えるのです。
結局、長期賃貸借（変更）であればA以外の共有者の全員、短期賃貸借（管理）であればA以外の共有者の持分の過半数（を有する共有者）が登記の申請人となります。ただし、登記義務者は（Aも含めた）共有者全員です。登記上、所有権（持分権）が制限されるという形式だけで「登記上、直接に不利益を受ける」（不動産登記法２条１３号）ことになるからです。
変更・管理の裁判に基づく行為の登記手続
あ 変更の裁判に基づく変更行為の登記手続
ア 変更行為の例→長期賃貸借
(2)前記(1)の裁判（注・変更の裁判）に基づいて共有物に変更が加えられ、これに基づいて当該共有物の変更に係る登記の申請をする場合、具体的には、後記３(1)アからエまでに掲げる期間を超える賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利（以下「長期の賃借権等」という。）を設定し、当該長期の賃借権等の設定の登記（賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利の設定の登記としては、地上権の設定の登記、永小作権の設定の登記、地役権の設定の登記、賃借権の設定の登記及び採石権の設定の登記がある。以下同じ。）を申請する場合には、
イ 登記の申請人→所在等不明共有者以外の全員
改正民法第２５１条第２項の趣旨から、所在等不明共有者以外の共有者全員が登記申請人となり
ウ 登記義務者→共有者全員
（所在等不明共有者は登記申請人とはならないが、登記義務者としてその氏名又は名称及び住所を申請情報の内容とする必要がある。）、
エ 登記原因証明情報
確定裁判に係る裁判書の謄本及び請求を行った共有者が所在等不明共有者以外の他の共有者全員の同意を得て共有物（不動産）に長期の賃借権等を設定したこと（所在等不明共有者以外の共有者全員が契約当事者になる場合と、その一部が契約当事者になる場合がある。）を証する情報が、登記原因を証する情報（以下「登記原因証明情報」という。）となる。
い 管理の裁判に基づく管理行為の登記手続
ア 管理行為の例→短期賃貸借
(2)前記(1)の裁判（注・管理の裁判）に基づいて所在等不明共有者等以外の共有者の持分の価格に従い、その過半数で決するところにより短期の賃借権等が設定され
イ 賃貸借契約の当事者（賃貸人）
（当該過半数による決定を行った共有者全員が契約当事者になる場合と、その一部が契約当事者になる場合がある。）、
ウ 登記の申請人→過半数持分の共有者
これに基づいて当該短期の賃借権等の設定の登記を申請する場合には、改正民法第２５２条第２項の趣旨から、所在等不明共有者等以外の共有者のうち、各共有者の持分の価格に従い、その過半数を有する共有者らが登記申請人となれば足り（当該共有者ら以外の共有者らは登記申請人にはならない。）、
エ 登記原因証明情報
確定裁判に係る裁判書の謄本及び所在等不明共有者等以外の共有者の持分の価格に従い、その過半数で決するところにより短期の賃借権等が設定されたことを証する情報が、登記原因証明情報となる。・・・
オ 登記義務者→共有者全員
なお、登記申請人とはならなかった共有者らについても、登記義務者としてその氏名又は名称及び住所を申請情報の内容とする必要がある。
※法務省民事局長令和５年３月２８日『法務省民二第５３３号』通達ｐ２〜５
13 変更・管理の裁判による解決の具体例
所在等不明共有者がいる場合に、変更や管理の裁判の手続を活用して解決する具体例を紹介します。
A〜Eの５人がそれぞれ５分の１の共有持分を持っているケースでC〜Eの３人の所在が不明であれば、裁判所の決定を得れば、残ったABだけの同意で共有者全員の同意となるので、変更行為をすることができます。
次に、５人中DとEの所在が不明である場合は、裁判所の決定を得れば、「残るABCのうちABだけで過半数」となります。そこでABの賛成だけで管理行為をすることができることになります。
変更・管理の裁判による解決の具体例
あ 変更
例１ A、B、C、D、E共有の土地につき、必要な調査を尽くしてもC、D、Eの所在が不明である場合には、裁判所の決定を得た上で、ＡとＢは、第三者に対し、建物所有目的で土地を賃貸すること（変更）ができる（Ａ・Ｂの全員同意）。
い 管理
例２ A、B、C、D、E共有（持分各５分の１）の建物につき、必要な調査を尽くしてもＤ、Ｅの所在が不明である場合には、裁判所の決定を得た上で、ＡとＢは、第三者に対し、賃借期間３年以下の定期建物賃貸借をすること（管理）ができる（Ａ、Ｂ、Ｃの持分の過半数である３分の２の決定）。
※「令和３年民法・不動産登記法改正、相続土地国庫帰属法のポイント」法務省民事局２０２１年ｐ３３
本記事では、所在等不明共有者がいる場合の変更・管理の裁判の制度について説明しました。
実際には、個別的な事情によって法的判断や最適な対応方法は違ってきます。
実際に共有不動産（共有物）に関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。
