【エスクローの仕組みと出資法・資金決済法・信託業法との抵触】

１　エスクローの仕組み・必要となる取引｜M&A・不動産取引
２　『出資法』の『預り金』規制
３　『資金決済法』の『為替取引』規制｜資金移動業登録は１００万円まで
４　日本の現行法を元にしたエスクローのスキーム
５　『信託契約』によるエスクロー
６　『信託業法』による規制
７　『不動産売買の同時履行＝司法書士による決済』の機能拡張の可能性
８　銀行口座を用いた預託or支払委託契約によるエスクロー

１　エスクローの仕組み・必要となる取引｜M&A・不動産取引

（１）エスクローの仕組み・機能

規模の大きい『取引』について『エスクロー』という仕組みのニーズがあります。

実務では，弁護士事務所がこれらの『預託』を受ける方式もあります。
代金については弁護士や弁護士法人名義の預金口座で保管する，という体裁です。

（２）エスクローに関する法規制

この点，日本では，エスクローに関する固有の法規制・法制度はありません。
そこで，スキーム中の個々のアクションについて，特定の法律に抵触する可能性があります（後述）。
なお，諸外国の例では，『エスクローエージェントの許認可制度』を作っている政府もあります。

２　『出資法』の『預り金』規制

エスクローの中で，エージェントが『資金を預かる』というプロセスがあります。
ところで，出資法において『預り金』の規制があります。
『預り金』の解釈は複雑です。結果的に『資金提供者に返還する義務がある』ものでなければ該当しません。
エスクローの場合は，原則的に資金提供者に預けた金銭を返しません。イレギュラー事態が生じ，取引が実質的に解消された場合に限り資金提供者への返還が行われるのです。出資法の『預り金』に該当しないでしょう。
出資法の『預り金』に該当する条件を次に示しておきます。

詳しい内容や解釈論へのリンクは次の記事にまとめてあります。
詳しくはこちら｜出資法の『預り金・出資金』規制の実務的なまとめ・解釈論の目次

３　『資金決済法』の『為替取引』規制｜資金移動業登録は１００万円まで

エスクロー資金の受け渡し部分が『資金決済法違反』となる可能性があります。
『決済』という機能が，資金決済法などの『為替取引』に該当するという可能性のことです。

要するに，一定の決済の機能を有するサービスは為替取引として，銀行法の免許または資金決済法の資金移動業登録が必要なのです。
一般的なエスクローのスキームも，為替取引の中の振込と似ています。
これらの法規制の対象となる可能性もありえます。

４　日本の現行法を元にしたエスクローのスキーム

以上の法規制とは別に『信託業法』との抵触も考えられます。
というのは日本でのエスクローの実現の際は『信託契約』を使うことがあります。
また『信託契約』という言葉を使わない場合でも『信託と同様のスキーム』であれば『信託業法違反』というリスクがあります。
次に，実務で使われるスキームを整理します。

この２つのスキームのうち『信託契約』は重要な機能を持っています。

『信託』は，一方で，一定のデメリットもあります。

５　『信託契約』によるエスクロー

エスクローのうち『信託』を利用したスキームをまとめます。

信託契約を用いると『倒産隔離』という非常に有用な機能が得られます。
詳しくはこちら｜預けた財産の権利の帰属と信託による倒産隔離の全体像

６　『信託業法』による規制

（１）『信託業』の定義と規制

『信託』は非常に有用なのですが『信託業法』による大きな規制があります。

一般的に『反復継続の意思』があると『営業（事業）』と認められています。
詳しくはこちら｜業法一般｜『業』＝反復継続意思＋事業遂行レベル｜不特定多数は１事情
つまり，エスクロー業務を行うには『信託業免許』が必要ということです。
『免許』のハードルは高いのですが，緩和する制度もあります。

（２）信託業免許＋緩和制度のバリエーション

『信託業』を行える者のバリエーションをまとめます。

（３）エスクローは『管理型信託業』の範囲内→登録で足りる

『信託業』のうち，一定の簡略化した範囲内の業務はハードルの低い『登録』で足りることになっています。

（４）弁護士の特例

結局，事業として『信託』を行う場合は信託業の免許や登録が必要ということです。
この点，信託の引受のうち一定のものは，例外として信託業法の適用を除外することとされています。つまり，免許や登録が不要となるのです。
具体的には，委任や請負契約に伴って顧客の資産を預かる行為が適用除外となります。典型例は，弁護士が弁護士業務に必要な範囲で依頼者から資産を預かる状況です。
詳しくはこちら｜委任・請負に付随する信託引受に関する信託業法の適用除外
ただし，あくまでも『弁護士業務に必要』という条件があります。
エスクロー（金銭を預かること）だけを単体で受任する，ということは対象外です。

７　『不動産売買の同時履行＝司法書士による決済』の機能拡張の可能性

不動産売買ではもともと『代金支払』と『登記移転』の同時履行システムが既に存在します。
『司法書士がハブになる』という方法です。
いくつかの法律・解釈により『司法書士による同時履行システム』が実現します。
これについては別の記事で詳しく説明しています。
詳しくはこちら｜司法書士の不動産売買決済の立会の流れ（代金支払と登記移転の同時履行）

８　銀行口座を用いた預託or支払委託契約によるエスクロー

（１）銀行口座を利用したエスクロー

『信託』を使わない（回避した）エスクローのスキームもあります。

（２）銀行口座を利用したエスクローのメリット

銀行口座を使った単純なスキームです。

（３）銀行口座を利用したエスクローのデメリット＝倒産隔離なし

一方，デメリットがあります。

信託では『倒産隔離機能』がしっかりしていたのに対して，ノーケアの状態です。

（４）倒産隔離の欠陥とフォロー方法

具体的な問題点とその対応方法をまとめます。

（５）債権への質権設定は機能を満たさない

一般的に，銀行預金については『質権設定（担保設定）』が禁止されています。
仮に個別的に『質権設定の承諾』を得られたとしても『質権による保護』はエスクローとしては機能が不十分です。
債権への質権設定の要点をまとめます。

『質権者が取り立てできる』というところがクリティカルな欠陥です。
『一定条件の成就までは債務者双方が資金を動かせない』というエスクローの根本的な機能が実現されないのです。
詳しくはこちら｜債権に設定した質権の実行｜通常の差押に加えて『直接取立』も可能